domingo, 26 de abril de 2009

“EL PODER TRIBUTARIO”

Dr. Daniel Ernesto Peña Labrin



El poder tributario significa potestad de instituir tributos, constituye una expresión omnicomprensiva de la competencia legislativa o fuente del derecho, de una serie de potestades normativas de aplicación o ejecución y de las vías administrativas o jurisdiccionales, de revisión de los actos administrativos de contenido tributario. De ahí que se ha denunciado la escasa utilidad de esa denominación, que por lo demás no esta exenta de cierto resabio autoritario.

Además, la denominación genérica no distingue entre el Estado legislador o fuente del derecho, la administración financiera como titular de potestades normativas y esa misma administración como titular de un haz de derecho y situaciones jurídicas son claramente distinguibles:

a) El Estado legislador o fuente de normas tributarias identificadas esencialmente con la ley.
b) La administración, titular de potestades normativas de carácter secundario (el Reglamento básicamente por medio de las cuales articula y desarrolla la previsiones contenidas en la Ley.
c) La administración como sujeto pasivo de un haz de derecho y situaciones activas ante el administrado.

No obstante, el poder, como realidad social, es igualmente ingrediente connatural a la política. Por tradición se ha considerado que la potestad para establecer tributos junto con el poder para acuñar moneda y para declarar la guerra constituye la expresión más genuina de soberanía política.

Recordemos que las instituciones parlamentarias surgen asociadas a las instituciones financieras, a punto tal que cuando en la edad media se convoca a los parlamentarios, se hace con la finalidad muy concreta de discutir, estudiar y aprobar en su caso las peticiones de subsidios de los monarcas. Con el Constitucionalismo moderno el establecimiento de tributos. Como aprobación del presupuesto de gastos pasa a ser de competencia exclusiva de las asambleas legislativas y tanto la creación y aplicación de los tributos como la ejecución del presupuesto pasan a constituir una actividad reglada por el derecho.

En un primer momento predominaron los aspectos formales; el principio de reserva de ley en la creación del tributo y el principio de legalidad en la actuación de la administración, para má tarde acentuarse el carácter vinculante de las normas constitucionales que determinan que el poder legislativo no sólo este sujeto a los principios formales sino también materiales que condicionan el ejercicio de la potestad tributaria.

Se ha llegado así a la culminación de un proceso histórico que iniciado con la imposición de tributos a los pueblos vencidos en las contiendas bélicas, concluye con el ejercicio de la competencia tributaria en la creación de los tributos por parte de los cuerpos legislativos, sometida a provisionales, constitucionales.

En suma, el tributo deja de ser un símbolo de poderío militar y se convierte en el ejercicio de facultades regladas, condicionadas por los textos constitucionales.

Por su parte, la conversión de relaciones de poder en relaciones jurídicas, de sometimiento al derecho se plasma en sus mas someras expresiones en la aparición del Estado Social y Democrático de Derecho y en la del Derecho Constitucional. Sin embargo, por resabios de concepciones superadas, con pretensiones de ser revividas por construcciones autoritarias cuando se habla de legislar en materia tributaria se sigue hablando de Poder tributario, mientras que no se habla de poder civil, poder administrativo o poder penal cuando se legisla en estos campos.

Igualmente, la concepción de poder tributario, como poder singular limita el derecho a la creación por la norma, de derechos o deberes directamente vinculantes para el ciudadano, colocando al Estado en una situación prevalente, en su calidad de fuente de todo derecho. En cuanto a la materia tributaria, tales concepciones han llevado a la aceptación incondicional de las teorías que conciben las relaciones tributarias como relacione a su poder. Ello acarrea, consecuencias incompatibles con el Estado Social y Democrático de Derecho.

De otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos sentidos distintos, que contemplan la acción del Estado como legislar y administrar sus recursos económicos, en el primero se habla de potestad tributaria aludiendo el poder legislativo que corresponde al Estado. El segundo, se refiere a la potestad de la administración pública tendiente a aplicar las normas tributarias. Por lo tanto constituyen dos acepciones distintas de una misma locución quien denominamos siguiendo a Micheli “potestad tributaria normativa” a la primera potestad de imposición a la segunda.

A su vez Alessi nos proporciona el concepto de función tributaria que define la imposición coactiva de contribuciones pecuniarias. Dicha relación tributaria se presenta esencialmente como posición administrativa, desarrollándose en un plano concreto mediante ordenes complementarias de las directivas primarias contenidas en las normas jurídicas. A veces se entiende por función no la potestad pública de ejercicio obligatorio, sino la actividad encaminada, al ejercicio de tales potestades y aún a su establecimiento.
En este sentido se habla de una función tributaria concreta que consiste en la actividad de determinación, fiscalización y recaudación de los tributos.

Así mismo, puestos a utilizar una denominación omnicomprensiva para referirse al conjunto de atribuciones del Estado en materia tributaria o financiera algunos autores en la doctrina española, alemana e italiana se inclinan por la expresión “función financiera o tributaria” pues en la función se pone de manifiesto la vinculación del ejercicio del poder a la observancia de determinados principios, normas o deberes constitucionales o legalmente establecidos. Las funciones significan el ejercicio de poder pero no de mero poder con arreglo a normas jurídicas, estando organizado por normas jurídicas y que actúan según y en virtud de las mismas.

Paralelamente a la potestad tributaria esta la facultad de ejercitarla en el plano material a la cual Hensel denomina “Competencia tributaria”, de modo tal que ambas situaciones pueden coincidir peo no es forzoso que así ocurra. Puede haber órganos dotados de competencia tributaria y carentes de potestad tributaria como ocurre en los consecionarios de obras públicas, entes públicos no estatales, económicos y otros. La Potestad normativa es inherente al Estado y no puede delegarse pero el poder de hacerla efectiva se puede transferir.

En consecuencia, la diferencia entre ambos conceptos ha sido puesta de manifiesto por la doctrina italiana al establecer la separación entre sujeto activo de la potestad tributaria y sujeto activo de la obligación del tributo especialmente con motivo de los numerosos organismos de carácter económico y previsional, cámaras de comercio, seguridad social y entes de regulación económica y de servicios públicos a los cuales fue necesario dotar de medios financieros.

Ahora bien, las características del poder tributario son las siguientes:

a) ABSTRACTO: La doctrina considera que puede hablarse de un poder tributario abstracto y otro concreto siendo este último complementario del primero. En suma para que exista un verdadero poder tributario es menester que el mandato del Estado se materialice en el sujeto y se haga efectivo mediante una actividad de la administración. Compartimos la posición de Guiliani Fonrouge, para quien el poder tributario es esencialmente abstracto. Por lo tanto, es necesario distinguir la potestad tributaria del ejercicio de dicha potestad en el plano de su materialidad.

b) PERMANENTE: La potestad tributaria es connatural al Estado, por lo tanto solo puede extinguirse con el Estado mismo. Empero, ello no obsta a que el ejercicio efectivo de dicha potestad pueda verse enervado por la inactividad del Estado durante un determinado lapso a través de la prescripción (acción del Estado para perseguir el cobro de un tributo), no extingue de modo alguno su potestad tributaria. Por ello, cae anotar que son dos planos distintos mientras la potestad tributaria es permanente, la potestad tributaria de cobrar un tributo puede extinguirse por el transcurso del tiempo.

c) IRRENUNCIABLE: El Estado no puede renunciar a la potestad tributaria esencial para sus subsistencia, lo cual no óbice a que se pueda abstener de ejercitarlo respecto de determinados sectores económicos, zonas o personas por razones de fomento, social, cultural o de otra índole.

d) INDELEGABLE: El concepto “indelegable” esta estrechamente vinculado al anterior y reconoce análogo fundamento. Abdicar implica desprenderse de un derecho en forma absoluta: delegar implica transferirlo de manera transitoria.

Ergo, el poder tributario es un conjunto de potestades atribuidas por el ordenamiento Jurídico a determinadas instituciones públicas (parlamento, poder ejecutivo y los municipios éste último sólo en su jurisdicción territorial).

En resumen, la determinación de ese poder debe hacerse separándolo de la situación jurídica de acreededor tributario. Son conceptos que en ocasiones aparecen mezclados. La administración es un acreedor privilegiado, como expresamos ultra supra, los rasgos mas notorios de éste carácter son la presunción de legalidad de determinados actos, otras presunciones a su favor en relación con aspectos concretos de la obligación tributaria y la autotutela del crédito tributario con una pluralidad de manifestaciones concretas muy importantes e incluso la propia ejecución del crédito que ha sido siempre una facultad del propio acrededor. Todas estas prerrogativas pertenecen no obstante a la cualidad del mismo.

El contenido del poder tributario es el siguiente: Establecimiento de tributos, potestad reglamentaria, de organización, de interpretación, de desición de pretensiones contra la propia gestión tributaria y actividad de inspección (investigación). Como vemos son seis funciones que quedan fuera del circulo conceptual de cualquier acrededor por muy privilegiado que sea dado que pertenecen justamente a otra esfera, en este caso a un poder público concreto y abstracto (no contempla una situación concreta) y es permanente en el sentido de que no necesita ser revalidado frente a la concreción y finitud de la situación de alrededor(referida anteriormente) el poder ofrece la de abstracción y permanencia.

De esta manera, cuando indicamos que el poder tributario es abstracto y por ello demanda criterio de sujeción para poder ser aplicado a situaciones y en consecuencia a sujetos concretos, son hechos determinados que habilitan a las administraciones públicas encargadas de la aplicación de los tributos y obligan a los sujetos pasivos. Si partimos de que el citado poder es una manifestación de la soberanía-territorio-poder tributario, ya que aquella se ha ejercido teórica e historicamente sobre un territorio delimitado, siendo éste un presupuesto esencial de la soberanía del Estado.

Sin duda, el establecimiento del criterio de sujeción es un decisión difícil y obviamente, influenciada a menudo por razones políticas, económicas y estrictamente recaudatorias. Buscar criterios ajustados a la lógica tributaria es una tarea complicada, entre otras razones porque no siempre los normalmente admitidos son indiscutibles. Un aproximación a esta cuestión tan compleja es el criterio de territorialidad (sujeción al poder tributario del tributario con el que el contribuyente esta suficientemente vinculado) tiene un carácter general y es el punto de partida básico de cualquier reflexión. Las razones de su extensión, se ajustan bien a los conceptos de soberanía ( en su vertiente económica) y poder tributario que están en los orígenes de imposición y segunda, supone (por la permanencia en que consiste la territorialidad misma), un consumo de servicios públicos en el territorio de que se trate, o que justifica desde una perspectiva económica y política de sujeción .Una vez que el criterio de territorialidad ha tenido una amplia aceptación en casi todos los Estados, interesa su mantenimiento y extensión ya que la coincidencia en él evita situaciones de doble imposición.

En el plano nacional la institución de poder tributario la encontramos en el artículo 74 de la Constitución Política de 1993: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establecen una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo, en caso de delegación e facultades, salvo los aranceles y tasas los cuales se regulan mediante decreto supremo.(...)”

En consecuencia, como hemos visto anteriormente el poder tributario es una posición jurídica, abstracta y permanente y tiene diversas manifestaciones concretas y limitadas. Se ha dicho que frente al poder tributario los sujetos de derecho están en una situación de sujeción. Esto significa que la posición de los privados no es la misma que frente al acreedor civil (donde la situación es de obligado). Vale decir, que el sujeto de derecho esta inerme (jurídicamente). La afirmación es más discutible, concretamente, no es cierta, el estudio del poder tributario es del mayor interés en un Estado Social y Democrático de Derecho porque permite conocer su origen y legitimación) sus manifestaciones puntuales y tipificadas, sus límites y control. Empero, un poder estrictamente jurídico.

Finalmente la existencia del poder tributario no determina por si sola una obligación de dar o de hacer a cargo de los sujetos privados antes citados. Es necesario un hecho concreto previsto en la ley ante cada obligación concreta, la tributación es económica y sociológicamente, un fenómeno de “flujo continuo” pero jurídicamente no. El derecho permite discutir las manifestaciones del citado poder y exige la interposición entre él y la obligación concreta de un hecho determinado y aislado y con una efectualidad preterminada consagrada en la ley. In fine.


Lima, Febrero de 2006


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