viernes, 6 de marzo de 2009
Derecho Penal Sexual e Informático
Por prolongado período la religión, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la comunidad y en cierto modo, podían por si solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico, perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentación de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo llegó a concebir ayudaron que las costumbres, la religión y la moral perdieran poder regulador vinculante. No obstante, todas las funciones de aquellos factores las asumió el Derecho. Elemento cultural que actualmente es el único en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer[1]. He allí el fundamento de nuestro estudio.
Entendemos que en la sociedad contemporánea, todos los ciudadanos de una u otra forma encuentran su accionar cotidiano vinculado a la informática .La ingerencia del ordenador electrónico ha rebasado distintas esferas y relaciones sociales habiéndose acuñado ya el término Iuscibernética, obligando al abogado penalista ha informarse sobre esta nueva sub especialidad. El delito ha cambiado y no estamos ante un ilícito tradicional sino que la delincuencia se ha informatizado y desde la comodidad de su casa, el malhechor puede transgredir bienes jurídicos protegidos penalmente, tal es el caso del artículo 181-A: Turismo Sexual Infantil y 183-A: Pornografía Infantil[2], trastocando de esta manera la capa social más sensible que tenemos como es la inocencia de nuestros niños, niñas y adolescentes que vienen siendo víctimas de esta flagelo y que cohabitan en la cifra negra de esta nueva criminalidad, siendo limitados aún los tipos penales existentes. De allí la iniciativa de abordar esta compleja temática que hasta la fecha no ha merecido la primordial atención en nuestro medio, sobre todo por que los cambios legislativos de los postreros años no han determinado que la doctrina ni las desiciones judiciales se desvinculen plenamente de los comunes sesgos que, en definitiva determinan una aplicación discriminatoria del Derecho Penal Sexual [3], o también denominado por la doctrina Delitos de Acceso Carnal Sexual, por tal motivo buscamos llamar la atención del legislador nacional.
Según la teoría del contrato social, advierte Claus Roxin: “Los ciudadanos han establecido el poder político con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, así como para que les suministre los presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes jurídicos que le corresponde proteger al Estado por medio del carácter punitivo”.[4]En consecuencia, es deber inexcusable de éste acoger las conductas delictivas que pululan marginalmente en la Wep y que todavía no son alcanzados por el Derecho Penal.
Bajo este panorama, si bien no existe aún una medida exacta de la importancia de estas transgresiones, es probable que su incidencia se acentúe con la expansión desorbitada del uso de computadoras y redes telemáticas. [5].Los tipos penales acostumbrados resultan anacrónicos ya que cuando se redactó el actual Código Penal de 1991, el legislador nacional no tomo en cuenta los delitos informáticos y más aún los delitos sexuales a menores de edad mediante medios informáticos, si analizamos los artículos 173:Violación Sexual de Menor de catorce años ; 173-A: Violación de menor de catorce años seguida de muerte o lesión grave ; el artículo 175:Seducción; artículo 176:Actos contra el pudor y Artículo 176-A: Actos contra el pudor de menores, del catalogo de delitos notaremos vacíos claramente definidos en razón que a través del abuso de a informática se puede conculcar la inocencia del sector más débil de la sociedad como los es la niñez y adolescencia. Dicha problemática es tratada sólo desde el punto de vista patrimonial y así se demuestra cuando en el año 2000[6] se incorporaron los llamados delitos informáticos en los artículos: 207-A: Acceso indebido a una base de datos; 207-B: Sabotaje Informático y artículo 207-C: Agravantes, dándole solo una temática con respecto a los bienes corpóreos dejando lagunas legales que hoy lamentamos. Asimismo, el tema plantea, además, complejos perfiles para el Derecho Internacional cuando el delito afecta a más de una jurisdicción nacional trasgrediendo el principio de territorialidad de la ley penal.
Sin embargo, el lado más dinámico de la relación Informática y Derecho, es la Informática Jurídica y además dentro del Derecho Informático, la Criminalidad Informática. En efecto, la información contenida en soportes electromagnéticos y otros complementarios podrán ser simultáneos y analizados no sólo por diferentes juristas nacionales y extranjeros sino tambien por la delincuencia informática.[7]
Los avances tecnológicos, el acceso masivo a Internet, el aumento de la pobreza y la relación al cambio bursátil del peso de las monedas extranjeras son identificados como los principales factores que explican la profundización de este delito. Las cámaras digitales y los videos grabadoras son cada vez más accesibles para los cibernautas de clases populares. No obstante, a medida de que bajen los costos, las conexiones de banda ancha se multiplicarán, lo que propicia aún más el ciberdelito.[8]
Ante esto, señala Klaus Tiedemann[9] que la tarea del Derecho no es la de quedarse atado a viejas categorías teóricas que nada sirven sino más bien de adaptarse y proveerse de nuevas formas de prevención y protección a la sociedad. Es por ello que el Derecho Penal debe revisarse así mismo, y encuadrase en estas situaciones que protejan a las personas y no esconderse en acequias legales que no ayudan a nada.
En esa línea, el Derecho sustantivo debe también prevenir la comisión de éste tipo de hechos que de ninguna manera pueden ser entendidos como errores involuntarios, ya que son realizados por personas que generalmente se encuentran especializadas en el trabajo con computadoras y que pueden seducir a través de amistades engañosas camuflados en al anonimato y/o suplantación de cualquier identidad virtual con el propósito perverso de obtener la inocencia invalorable de los niños y adolescentes, ultrajando no sólo su dignidad sino también la de su familia.[10]Sin embargo, el Derecho material debe resguardar los intereses de la sociedad, evitando manipulaciones computarizadas habituales o no, basadas en conocimiento de los objetos, programas, así como de algunas informaciones que extiendan y hagan imposible la detección de estos ilícitos.
[1] ROXIN, Claus, Iniciación del Derecho Penal de Hoy. Traducido por MUÑOZ CONDE, Francisco y Diego Manuel LUZÓN PEÑA, Edit Universidad de Sevilla, Sevilla 1981,Pág.122
[2] Artículo incorporado al Código Penal según la Ley Nº28251 del 08/06/2004
[3] CARO CORIA, Dino, Carlos, Problemas de Interpretación Judicial en los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual. En Revista Jurídica CATHEDRA, Año III, Nº5,Lima,1999,Pág.245
[4] ROXIN, Claus, Conferencia:La Protección de Bienes Jurídicos como Tarea del Derecho Penal: VI Curso Internacional de Derecho Penal, denominado Derecho Penal Funcionalista y Política Criminal de Bienes Jurídicos, Edit. Universidad de Lima, Lima 2004,Pág.128
[5] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Informática Jurídica, Edit. Portocarrero, Lima, 2003, Pág.13
[6] Disposición introducida mediante Ley 27309 del 17/07/2000
[7] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Informática Jurídica, Revista de Derecho-Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación. APECC, Año I, Nº 2 ,Lima 2004, Pág. 83
[8] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Curso de Filosofía del Derecho, Universidad Privada San Juan Bautista, Lima, 2007, Pág.15
[9] TIEDEMANN, Klaus, Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad, Edit. Idemsa, Lima, 2000, Pág. 267
[10] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Criminalidad Informática, Editorial Portocarrero, Lima, 2003,Pág.145
Entendemos que en la sociedad contemporánea, todos los ciudadanos de una u otra forma encuentran su accionar cotidiano vinculado a la informática .La ingerencia del ordenador electrónico ha rebasado distintas esferas y relaciones sociales habiéndose acuñado ya el término Iuscibernética, obligando al abogado penalista ha informarse sobre esta nueva sub especialidad. El delito ha cambiado y no estamos ante un ilícito tradicional sino que la delincuencia se ha informatizado y desde la comodidad de su casa, el malhechor puede transgredir bienes jurídicos protegidos penalmente, tal es el caso del artículo 181-A: Turismo Sexual Infantil y 183-A: Pornografía Infantil[2], trastocando de esta manera la capa social más sensible que tenemos como es la inocencia de nuestros niños, niñas y adolescentes que vienen siendo víctimas de esta flagelo y que cohabitan en la cifra negra de esta nueva criminalidad, siendo limitados aún los tipos penales existentes. De allí la iniciativa de abordar esta compleja temática que hasta la fecha no ha merecido la primordial atención en nuestro medio, sobre todo por que los cambios legislativos de los postreros años no han determinado que la doctrina ni las desiciones judiciales se desvinculen plenamente de los comunes sesgos que, en definitiva determinan una aplicación discriminatoria del Derecho Penal Sexual [3], o también denominado por la doctrina Delitos de Acceso Carnal Sexual, por tal motivo buscamos llamar la atención del legislador nacional.
Según la teoría del contrato social, advierte Claus Roxin: “Los ciudadanos han establecido el poder político con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, así como para que les suministre los presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes jurídicos que le corresponde proteger al Estado por medio del carácter punitivo”.[4]En consecuencia, es deber inexcusable de éste acoger las conductas delictivas que pululan marginalmente en la Wep y que todavía no son alcanzados por el Derecho Penal.
Bajo este panorama, si bien no existe aún una medida exacta de la importancia de estas transgresiones, es probable que su incidencia se acentúe con la expansión desorbitada del uso de computadoras y redes telemáticas. [5].Los tipos penales acostumbrados resultan anacrónicos ya que cuando se redactó el actual Código Penal de 1991, el legislador nacional no tomo en cuenta los delitos informáticos y más aún los delitos sexuales a menores de edad mediante medios informáticos, si analizamos los artículos 173:Violación Sexual de Menor de catorce años ; 173-A: Violación de menor de catorce años seguida de muerte o lesión grave ; el artículo 175:Seducción; artículo 176:Actos contra el pudor y Artículo 176-A: Actos contra el pudor de menores, del catalogo de delitos notaremos vacíos claramente definidos en razón que a través del abuso de a informática se puede conculcar la inocencia del sector más débil de la sociedad como los es la niñez y adolescencia. Dicha problemática es tratada sólo desde el punto de vista patrimonial y así se demuestra cuando en el año 2000[6] se incorporaron los llamados delitos informáticos en los artículos: 207-A: Acceso indebido a una base de datos; 207-B: Sabotaje Informático y artículo 207-C: Agravantes, dándole solo una temática con respecto a los bienes corpóreos dejando lagunas legales que hoy lamentamos. Asimismo, el tema plantea, además, complejos perfiles para el Derecho Internacional cuando el delito afecta a más de una jurisdicción nacional trasgrediendo el principio de territorialidad de la ley penal.
Sin embargo, el lado más dinámico de la relación Informática y Derecho, es la Informática Jurídica y además dentro del Derecho Informático, la Criminalidad Informática. En efecto, la información contenida en soportes electromagnéticos y otros complementarios podrán ser simultáneos y analizados no sólo por diferentes juristas nacionales y extranjeros sino tambien por la delincuencia informática.[7]
Los avances tecnológicos, el acceso masivo a Internet, el aumento de la pobreza y la relación al cambio bursátil del peso de las monedas extranjeras son identificados como los principales factores que explican la profundización de este delito. Las cámaras digitales y los videos grabadoras son cada vez más accesibles para los cibernautas de clases populares. No obstante, a medida de que bajen los costos, las conexiones de banda ancha se multiplicarán, lo que propicia aún más el ciberdelito.[8]
Ante esto, señala Klaus Tiedemann[9] que la tarea del Derecho no es la de quedarse atado a viejas categorías teóricas que nada sirven sino más bien de adaptarse y proveerse de nuevas formas de prevención y protección a la sociedad. Es por ello que el Derecho Penal debe revisarse así mismo, y encuadrase en estas situaciones que protejan a las personas y no esconderse en acequias legales que no ayudan a nada.
En esa línea, el Derecho sustantivo debe también prevenir la comisión de éste tipo de hechos que de ninguna manera pueden ser entendidos como errores involuntarios, ya que son realizados por personas que generalmente se encuentran especializadas en el trabajo con computadoras y que pueden seducir a través de amistades engañosas camuflados en al anonimato y/o suplantación de cualquier identidad virtual con el propósito perverso de obtener la inocencia invalorable de los niños y adolescentes, ultrajando no sólo su dignidad sino también la de su familia.[10]Sin embargo, el Derecho material debe resguardar los intereses de la sociedad, evitando manipulaciones computarizadas habituales o no, basadas en conocimiento de los objetos, programas, así como de algunas informaciones que extiendan y hagan imposible la detección de estos ilícitos.
[1] ROXIN, Claus, Iniciación del Derecho Penal de Hoy. Traducido por MUÑOZ CONDE, Francisco y Diego Manuel LUZÓN PEÑA, Edit Universidad de Sevilla, Sevilla 1981,Pág.122
[2] Artículo incorporado al Código Penal según la Ley Nº28251 del 08/06/2004
[3] CARO CORIA, Dino, Carlos, Problemas de Interpretación Judicial en los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual. En Revista Jurídica CATHEDRA, Año III, Nº5,Lima,1999,Pág.245
[4] ROXIN, Claus, Conferencia:La Protección de Bienes Jurídicos como Tarea del Derecho Penal: VI Curso Internacional de Derecho Penal, denominado Derecho Penal Funcionalista y Política Criminal de Bienes Jurídicos, Edit. Universidad de Lima, Lima 2004,Pág.128
[5] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Informática Jurídica, Edit. Portocarrero, Lima, 2003, Pág.13
[6] Disposición introducida mediante Ley 27309 del 17/07/2000
[7] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Informática Jurídica, Revista de Derecho-Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación. APECC, Año I, Nº 2 ,Lima 2004, Pág. 83
[8] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Curso de Filosofía del Derecho, Universidad Privada San Juan Bautista, Lima, 2007, Pág.15
[9] TIEDEMANN, Klaus, Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad, Edit. Idemsa, Lima, 2000, Pág. 267
[10] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Criminalidad Informática, Editorial Portocarrero, Lima, 2003,Pág.145
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