DELITOS
INFORMATICOS CONTRA LA INDEMNIDAD Y LIBERTADES SEXUALES LEY Nº30096
Daniel
Ernesto Peña Labrin
Abogado & Sociólogo,
Magíster en Derecho Penal, Segunda Especialidad en Derecho Informático y
Comercio Electrónico, Profesor de Grado y Postgrado. Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima- Perú. Vice
Presidente de la
Comisión Consultiva de Criminología del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima - 2014. Email: oficinacist@yahoo.es
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RESUMEN: En la sociedad Informática, con motivo del advenimiento de las nuevas
tecnologías de comunicación e información (TICs), y el acceso masivo a Internet como parte de la sociedad
informática que vivimos, ha permitido la
multiplicación de conductas desviadas que pululan en el ciberespacio, tendientes
a contactar a menores de edad para involucrarlos en situaciones que atentan
contra su indemnidad sexual. El acoso sexual infantil o Grooming a través de la
web, es un escenario que se ha propagado rápidamente entre nosotros,
conviviendo una cifra negra que aún no se define con claridad. El año 2013,
mediante la dación de la Ley Nº 30096, se incorporó por primera vez en nuestro
catalogo punitivo peruano, en a su artículo 5. Los Delitos Informáticos contra
la Indemnidad y libertades sexuales, respondiendo el Estado legislativamente a
una realidad que ya no se podía postergar y así combatir con las herramientas
penales la afanada impunidad que sufrían miles de niños, niñas y adolescentes que eran víctimas de los
ciberpedófilos que navegan en la web con un móvil común: satisfacer sus
apetitos sexuales anómalos en desmedro de la capa social más endeble que
poseemos y que es necesario proteger, en la procura del derecho a vivir en un
ambiente digno con el irrestricto respeto de los derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVE: Acoso sexual infantil o grooming, Delitos de Violación
de la Libertad Sexual, Indemnidad Sexual
(TICs); Nuevas Tecnologías de Información y comunicación; Código Penal.
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SUMARIO: I. Aspectos Generales II. Cuestiones doctrinarias III. Derecho Comparado IV. Dinámica del Delito de
Acoso Sexual Infantil a través de la Web V. El Nuevo Tipo Penal: Delitos
Informáticos contra la Indemnidad y Libertades Sexuales, Artículo 5 de la Ley
Nº30096 de fecha 22/10/2013 VI. Prevención VII. Reflexiones Finales VIII Conclusiones
IX. Recomendaciones X. Referencias Bibliográficas XI. Webgrafía.
I. ASPECTOS GENERALES
La nueva realidad en que
vivimos desde diferentes puntos de vista, social, cultural, económico y
jurídico deben guiar al Estado para que intervenga activamente en la prevención
y sanción de los delitos, analizando sus causas y consecuencias; puesto
que día a día se incrementan conductas
desviadas y delictuosas, catalogadas como dañinas, que afectan al Estado y a la sociedad en su conjunto, a
menudo motivadas por factores que se encuentran implícitos en el ambiente donde
nace y se desarrolla el ser humano.[1]
En tal sentido, como producto
del vertiginoso cambio tecnológico que ha redundado en las diferentes formas de interactuar y
propiamente del fenómeno social que antes
se situaba únicamente en la interacción social física y hoy vemos como
ésta ha sido reemplazada por la interactividad telemática, en consecuencia las
conductas desviadas y delictivas han aprovechado dicha situación, para modernizar
sus actividades criminales y aprovechando las herramientas que la web
proporciona en el siglo XXI. [2] Evocando a Terceiro Morón Lerma, nos habla del pasaje del
“homo sapiens”
a “homo digitalis” y
destaca que, en
el ciberespacio, cada
individuo es potencialmente un
emisor y un receptor en un medio cualitativamente
diferenciado, en el que todos se comunican con todos pero, los internautas, no
se localizan principalmente por su nombre, posición social o ubicación
geográfica, sino a partir de centros de
intereses, por lo que puede hablarse de una suerte de “mundo
virtual segregado por la comunicación”[3]
Empero, desde el lado
positivo, la Tecnología de la información y Comunicación (TICs), admite herramientas
útiles de interconexión y desarrollo,
sin embargo desde un punto de vista negativo trae consigo una serie de
potenciales peligros para adultos y
principalmente a niños, niñas y adolescentes quienes son posibles
víctimas, a menudo por falta de
capacidad y suficiencia para
discernir las verdaderas intenciones de
las personas con quienes sostienen
relaciones virtuales, de tal forma que analizando este tema podremos
entender y conocer las verdaderas dimensiones y
desarrollo de los medios informáticos (cybernética), el uso del internet
y las computadoras, con las que día a día nos relacionamos tal vez sin percibir las consecuencias directamente.[4]
Por lo tanto, el
desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs),
han evolucionado y permiten que sean hoy cada vez más las personas que poseen
acceso a las mismas. Si bien la utilización de éstas trajo ventajas
significativas, también vino aparejado del surgimiento de sucesos delictivos
por el mal uso de las mismas.
Verbigracia: phishing[5], pedofilia, pornografía infantil, grooming,
usurpación de identidad y amenazas por medio de correos electrónicos y redes sociales,
entre otros. Estos
ejemplos planteados son un
diáfano examen de la realidad pluricausalista en la que estamos viviendo y a
lo que nos enfrentamos. En palabras
de Susana Tomasi[6]
: “
El crecimiento, desarrollo
y expansión de
los sistemas de
la información ha comenzado
a plantear nuevas
temáticas y desafíos respecto a la seguridad
informática, ya que
empresas, organismos de gobiernos, e
individuos adaptados a la era
digital, se han encontrado con que
personas inescrupulosas se aprovechan de dicha tecnología, para cometer delitos, fraudes o
apropiarse de información almacenada y usufructuarla en su provecho, por lo
cual se hacen necesarios nuevos tipos de investigaciones”. [7]
Al respecto, si
cuestionamos hoy en día a nuestros niños, niñas y adolescentes, sobre si han
recibido alguna vez una propuesta sexual por internet con un desconocido, la
respuesta sería sin duda abrumadora.
En este escenario,
adquiere preponderancia la figura del denominado Cyber
acoso infantil o Grooming”, también denominado acoso sexual por internet,
que en términos simples, su denominación
alude principalmente al conjunto de “acciones
desplegadas por un adulto, para tomar contacto con un niño, a través de
cualquier medio tecnológico con el objeto de entablar una relación o crear una conexión emocional con él,
ganarse su confianza, disminuir sus
inhibiciones y finalmente determinarlo para involucrarse en situaciones de carácter
sexual”.[8]
Ahora bien, nos corresponde
a los analistas identificar sus consecuencias y así, los actores sociales,
puedan obtener los mayores beneficios de ella y evitar las perniciosas que
vulneran los bienes jurídicos de la sociedad en su conjunto. Además, el uso de
las computadoras y su interconexión, ha dado lugar a un fenómeno de nuevas
dimensiones: el delito fomentado mediante el uso del computador, hablándose hoy
en día de la ius cybernética[9].
Asimismo, la web se ha convertido en
una herramienta imprescindible en la humanidad. Gracias a la red de redes,
podemos recibir y enviar desde nuestro domicilio o despacho jurídico todo tipo
de información y en casi cualquier modalidad de formato y comunicarnos con
personas de todo el globo terráqueo[10].
El salto tecnológico que hemos sufrido en los últimos decenios, ha sido gracias
a la informática en general y a internet en particular, llanamente rimbombante.
Hemos pasado de tener como herramientas habituales de comunicación hace unos
pocas décadas: el teléfono, el fax, la radio, la prensa y la televisión, a penetrar
inexorablemente en la informática, que se ha apropiado de casi todo lo que nos
rodea y que ha sustituido a los medios tradicionales en nuestras comunicaciones
de la vida cotidiana.[11]
Si bien no existe aún una medida exacta de la importancia de estas
transgresiones sexuales a través de la web, es probable que su incidencia se
acentuado con la expansión del uso de computadoras y redes telemáticas[12].
Sin embargo, debemos resaltar que los patrones de atención han cambiado y los
peligros a los que los niños, niñas y
adolescentes están expuestos, sin embargo no han variado, al mismo tiempo, los
paradigmas de cuidado de las familias y las escuelas. Este grupo etario se ha tornado vulnerable
en su propio hogar. Los adultos debemos tomar conciencia que Internet es “salir al mundo” y abre la posibilidad
de tener contacto con desconocidos, aún en la “seguridad” del hogar, cyber cafés o locales de videojuegos:
espacio compartido por adultos y niños (as), se han constituido en otro lugar
en el que los depredadores sexuales informáticos, captan a sus víctimas.
Lamentablemente estos son considerados por las familias como lugar de juego, o
usados, a menudo, como “guarderías”
por padres y madres.[13]
Ahora bien, la innovación legislativa
de la Ley de Delitos Informáticos
Nº30096 y puntualmente el artículo 5: los delitos informáticos contra
la indemnidad y libertades sexuales, se trata de la conducta que, en
exclusiva, tiene por sujeto pasivo a los niños, niñas y adolescentes y, al
decir de Ana Pérez Martínez y Reyes
Ortigosa Blanch, indican que no
se trata de un nuevo delito derivado
de la revolución tecnológica, sino una
forma evolucionada de
cometer un delito preexistente, es
una técnica actualizada con la que los pedófilos tratan de contactar con
sus potenciales víctimas.[14]
El acoso sexual infantil o Grooming a través de la web, es un
escenario que se ha propagado rápidamente entre nosotros y que es materia de
estudio de la Sociología Jurídico/Penal.[15]
La irrupción de las nuevas tecnologías y
el acceso masivo a la red de redes, han permitido la proliferación de conductas
tendientes a contactar a menores de edad para involucrarlos en situaciones que
atentan contra su indemnidad sexual.
Sin embargo, agrega Torres González: “se ha reaccionado frente a este nuevo peligro con demandas de mayor
control y regulación para prevenir su proliferación. La intervención del
Derecho Penal en este ámbito ha sido una de las principales herramientas que ha
echado mano la comunidad internacional, tipificando las conductas que encierran
esta práctica”. [16]
En suma, estamos hablando de lo que mi extinto maestro
Blossiers Hume[17]
denominaba: “Criminalidad Globalizada”, que
es en definitiva la criminalidad en el mundo globalizado, o sea la criminalidad
tal como se presenta en nuestros días y como se proyecta hacia el futuro más
próximo. En nuestro país no existía el tipo penal sub materia, vale decir a esta nueva forma de abuso sexual virtual,
contándose con numerosos casos que presentan estas características y que eran
denunciados por la prensa a diario, en tal sentido con la dación de la Ley Nº
30096[18],
Ley de Delitos Informáticos, era forzoso adaptar las normas de fondo a la
utilización de herramientas informáticas para cometer delitos, habiendo el
legislador nacional reconocido la velocidad de la innovación de las redes.
En consecuencia, ampliando lo que hemos indicado, el Grooming
se define como el conjunto de estrategias que una persona adulta desarrolla para
ganarse la confianza del menor a través de Internet con el fin último de
obtener concesiones de índole sexual. La situación de Grooming puede estar
íntimamente relacionada con la extorsión. Así, si los contenidos de un menor
haciendo “SEXTING”[19],
llegan a manos de un adulto malintencionado que decide utilizarlos para,
amenazarlo con su publicación, obligar al menor a enviarle más contenidos de
carácter sexual, o incluso encuentros físicos, estaríamos ante un caso de Grooming
que utiliza la extorsión y el chantaje[20].
Por otro lado, la existencia de imágenes eróticas puede llamar la atención de
un depredador sexual quien, además, puede suponer que esa persona es susceptible
de realizar determinadas prácticas de riesgo y, por lo tanto, ser candidata
preferente para sus prácticas de acoso sexual.
[21]
En este sentido, las organizaciones y entidades sin ánimo de
lucro en el planeta y principalmente en el mundo hispano, han puesto en marcha
campañas online, para informar a menores y adultos sobre los posibles riesgos y
“viralidad” [22]
de la Red, las características para su detección y medios disponibles para controlar
el acoso sexual infantil a través de la web.
II.
CUESTIONES DOCTRINARIAS
Recordemos que el actual Código Penal
nacional aprobado mediante D. Leg Nº 635 (publicado el 08/04/1991) y concordado
con la actual realidad punitiva del siglo XXI, ha quedado desfasado, hasta el
punto que podemos considerar el adjetivo “mutación
del delito”, para puntualizar y resaltar la incidencia delictiva en el uso
de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs).[23]
En tanto, a través de Groming, los “pedófilos online”, utilizan ese medio para contactarse con menores
de edad y así saciar sus anómalos apetitos y perversiones sexuales, aflorando y
poniendo en evidencia las
psicopatológicas sexuales, en donde un adulto se hace pasar por un niño y
chatea con un menor, intercambian información, fotos y videos, iniciándose el
chantaje. La víctima se sumerge en un remolino del que no podrá salir incólume
sin socorro, existiendo hoy en día una inusitada demanda de un sinnúmero de
personas que se conectan a la web incluyendo: Email, Audio, Chat, WhatsApp, Video, e innumerables aplicaciones,
aflorando con ello una variedad de parafilias
sexuales graves. Lo que antes era la educación sexual,
ahora es la “conversación tecnológica”
la que debemos entablar con nuestros hijos, verbalizándolo y superando tabúes
que se quedaron atados en el siglo XX.
Por lo tanto, el Grooming, conducta penal aprobada en octubre
del 2013, por el Congreso nacional y al ser incorporado como delito autónomo en
nuestro Catálogo Penal, llena un vacío punitivo que desde esta ventana de diálogo
y discusión lo propusimos años atrás, como necesidad insoslayable y
precisamente en inspiración de la Reforma del Código Penal Ibérico del 2010.[24]
III. DERECHO COMPARADO
Por otra parte, en el panorama internacional, varios países
ya han dado respuesta a esta problemática elevando los actos que la componen al
status de delito.[25]
Esta iniciativa político criminal no está fuera de controversias en la
doctrina, especialmente en lo que refiere a la legitimación de adelantar la
intervención penal y la consecuente creación de nuevos tipos de peligro. No
obstante, lo anterior, la elevada necesidad de protección de los bienes
jurídicos involucrados, junto con la obligación de dar un efectivo cumplimiento
a los compromisos internacionales comprometidos por los Estados, han
predominado en la idea de criminalizar dichas conductas como delitos
independientes.
En la doctrina, destaca: Teresa Marcos Martín, al considerar que la Declaración de los Derechos del Niño de
1959, es la primera en hacer referencia a la protección de los menores contra
los abusos sexuales, aunque no se concrete de manera explícita en el texto. [26]
Así, hace alusión
al Principio IX
de dicha Declaración, que
expone que “En
ningún caso se
le dedicará ni
se le permitirá
que se dedique
a ocupación o empleo
alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico o mental”. Sin
embargo, otros autores,
como sería el
caso de Morillas Fernández, exponen que el
antecedente más remoto en el caso de la pornografía como conducta delictiva se
encuentra en la Recomendación 1065 (1987) del Consejo de Europa, sobre tráfico
de niños y otras formas de explotación infantil.[27]
Recordemos que en 1989, se
aprobó la Convención
de los Derechos
del Niño, con
la finalidad de recopilar de manera concreta todos
los derechos para garantizar la
efectiva protección de los menores.
Por lo que
respecta al ámbito
de aplicación de
la Convención, su artículo 1, dispone que se aplicará a “todo ser humano menor de dieciocho años de
edad salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad”. En lo
que concierne al
tema que nos
ocupa, se recoge
una serie de medidas legislativas, administrativas, sociales
y educacionales de
protección especial; así,
el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y
sexual (incluyendo la pornografía infantil),
contra el desempeño
de cualquier trabajo
que pueda ser peligroso o entorpecer su educación o que
sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral
o social, así como contra el uso ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas.[28]
Sin embargo, la desmitificación de las psicopatológicas
sexuales y el aumento de la pobreza son identificados como los principales
factores que explican la profundización de este delito.[29] Hoy en día, las cámaras digitales y los
videos grabadoras son cada vez más accesibles para cualquier sujeto. Empero, a
medida de que sigan bajando sus costos, las conexiones de banda ancha se han multiplicado,
lo que propicia su mejor
aprovechamiento, por parte de la Cyber delincuencia. [30]
Ante esto, Klaus
Tiedemann[31]
indica: “La tarea del Derecho no es la de
quedarse atado a viejas categorías teóricas que nada sirven sino más bien de
adaptarse y proveerse de nuevas formas de prevención y protección a la
sociedad”. Es por ello que el Derecho Penal Sexual debe revisarse así
mismo, y encuadrase en estas situaciones que protejan a las personas y no esconderse
en vacíos legales que no nos benefician absolutamente. [32]
Desde el ámbito internacional, hoy hablar de delitos en internet,
sin un enfoque de estas características es imposible, toda vez que las redes
sociales, atraviesan el globo terráqueo y no existiendo fronteras, cohabitando
una cifra negra[33], en
esta gama de nuevos delitos. Los países más industrializados entendieron que
era necesario armonizar sus leyes y establecer medios técnicos y procedimientos
de cooperación para combatir los delitos cometidos por internet. [34]
Esa fue la génesis de
la Convención de Cyberdelito y
de otros instrumentos internacionales, tales como
Protocolo adicional contra la Xenofobia en Internet; Protocolo relativo
a la venta de niños que complementa
la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño. Todo
ello ha demostrado que la
localidad del derecho debía
ceder frente a la globalidad
de la red, incluso en un ámbito como el derecho penal y procesal que siempre
estuvo tan ligado a la soberanía.[35]
Los Estados miembros del Consejo de Europa y los otros Estados firmantes del Convenio de
Budapest (redactado en el
año 2001), habían
tenido experiencia en casos transnacionales y cometidos a través de
internet, y coincidieron en la necesidad de
llevar a cabo
una política penal
común destinada a
prevenir la criminalidad
mediante internet, a
través de una legislación apropiada
de cada Estado.[36]
Si bien Perú y el resto de los países de la región no
suscribieron inicialmente el Convenio por no ser parte del Consejo de Europa,
nada frena que adoptemos sus ideas y sugerencias como forma de optimizar
nuestras leyes. Además, es cardinal reformar las normas procesales. No es lo
mismo la recolección de la evidencia digital que de la recolección de prueba
física a la que se requiere la mayoría de casos del Código de Procedimientos
Penales (1940) y el Nuevo Código Procesal Penal D.Leg.957. [37]
Sin embargo, existen
una serie de
temas susceptibles, al menos, de
ser discutidos para analizar
la posibilidad de
introducirlos en los
códigos, verbigracia, la solicitud de preservación y obtención de
datos, la validez de la prueba obtenida
en otro país, el registro de cosas físicas versus el registro de datos; la posibilidad de aplicar un software judicial a distancia, cuestiones de competencia,
utilización de tecnología de cifrado, entre otras.
En tanto, estas cuestiones abordadas y discutidas,
presentan diferentes aristas que requieren ser expresamente tratadas en las
leyes de la materia. De esta manera, es substancial fortalecer los mecanismos de Cooperación Internacional. En
numerosos casos los procesos de transferencia de datos afectan a varios países.
Cuando el delincuente
no se encuentra
en el mismo lugar
que la víctima,
la investigación requiere la
cooperación entre las
autoridades competentes de todos las naciones que resulten afectados.
Empero, el
principio de soberanía
nacional no permite que
un país lleve
a cabo investigaciones dentro del
territorio de otro país sin el expreso permiso de las autoridades locales.
Además, las investigaciones deben
realizarse con el apoyo interinstitucional de los países involucrados.
En la mayoría de los casos se dispone de un sumario tiempo para que la indagación
sea exitosa. Sin
embargo, el clásico
régimen de asistencia
mutua presenta evidentes dificultades
cuando se trata de investigaciones de cyberdelitos, pues los procedimientos son
muy largos y tediosos y a menudo la judicatura desconoce la dinámica técnica de
los delitos informáticos.
En el caso sub materia, el victimario aprovechándose de la
inocencia del púber, lo contacta mediante sistemas informáticos, cautivándolo y
posteriormente agota su comportamiento con la inminente violación del menor. La
descripción del tipo penal que analizamos, constituye una herramienta coherente
y sistemática, de las conductas criminales que esta actividad involucra. Ergo,
aquí ocurre una situación habitual y sui
géneris, hay casos donde la propia víctima, es el que busca al victimario a
través del Chat en el internet[38].
Es por ello, que la reacción punitiva del
Derecho Penal debe responder a la realidad criminógena que la post modernidad demanda,
y de esta forma, rompa su moldura rígida y anacrónica evolucionando
conjuntamente con el desarrollo del conocimiento científico, permitiendo así la
real protección de bienes jurídicos vulnerados por medios tecnológicos de los
novísimos delitos sexuales/ informáticos.
IV. DINAMICA DEL DELITO DE ACOSO
SEXUAL INFANTIL A TRAVÉS DE LA WEB
El anglicismo “Grooming” [39]
, proviene del vocablo “Groom”, que alude a la preparación o acicalamiento de
algo, aunque en el ámbito de la pedofilia suele asociarse a toda acción que
tenga por objetivo minar o socavar moral o psicológicamente a un niño, niña y
adolescentes con el fin de conseguir su control a nivel emocional para un posterior
abuso sexual, por lo que se trata entonces de un supuesto de acoso sexual
infantil. Allí se lo define como un proceso sexual abusivo a transitar
evolutivamente (acoso progresivo), facilitado por el uso de las nuevas
tecnologías, que consiste en la interacción comunicacional de un adulto con un menor con
fines sexuales y abusivos.[40]
Miró Linares[41]
apunta que el término “Grooming”
comenzó a usarse en la literatura dedicada al estudio criminológico y
psicológico de los delincuentes sexuales para describir los comportamientos del
“depredador sexual” llevados a cabo
en la primera fase del abuso, en la que el pedófilo trata de ganarse la
confianza del menor
y de acceder a
información esencial sobre
él para la
posterior consumación del abuso sexual.[42]
Sin embargo, no se
trataría de criminalizar el mero acercamiento, puesto que los contactos son
frecuentes a través de las nuevas tecnologías, sino que la intencionalidad (animus violandi) del presunto pedófilo
debe quedar clara a través de sus actos, verbigracia: “sería el de la conducta de un mayor de edad que entrase en un “chat”
frecuentado por menores, para contactar con un púber con quien iniciase un contacto habitual y
estableciendo una serie de lazos emocionales para ganarse la confianza de dicho
menor y finalmente conseguir, bien un encuentro físico en el que se
materialicen actos sexuales, bien un encuentro “virtual” por el que el menor
resulte agredido o expuesto sexualmente”.[43]
Debemos partir que el
acoso sexual “Es el comportamiento, propósito, gesto, contacto, o cualquier acercamiento sexual no deseado, susceptible
de disgustar o humillar a una persona aprovechándose de tales circunstancias
para hacerle requerimiento de favores sexuales o cualquier otra conducta verbal o física de
naturaleza sexual”.
Se puede considerar también como la “manifestación de una serie de conductas compulsivas y solicitud de favores sexuales con distintas
formas de manifestación dirigidas a un (a) receptor (a) sin tener su
consentimiento” y puede ser entre personas de ambos o mismo sexo, común en hombres que se
mueven en ambiente de relaciones laborales, académicas, estudiantiles, que
incluyen hasta el hogar.
Debemos señalar que al hablar de conducta o requerimiento
sexual, nos referimos a una amplia variedad de comportamientos, se puede
graficar múltiples formas que adoptar
esta figura; según esto, tenemos que los requerimientos sexuales se pueden
realizar de distintas maneras:
A.-De forma Verbal: Se relaciona con actos
recurrentes de insinuaciones
recurrentes, desde piropos
insistentes o impropios,
comentarios paternalistas o insidiosos, chistes picantes u obscenos, la
imposición de sobrenombres degradantes, preguntas fuera de lugar respecto de su
vida o preferencias sexuales y el inicio de rumores indecentes o humillantes.
B.-De forma no Verbal: Manifestación de gestos
obscenos, miradas concupiscentes, movimientos o gestos de significado sexual,
exhibición de figuras o imágenes obscenas, exhibición del mismo agresor y otras
conductas similares.
C.- De forma Física: imposición de masajes,
palmaditas, pellizcos u otros contactos no solicitado ni necesario a toqueteos,
finalmente, ataque sexual.
D.-Por medio del Internet: Siendo hoy un medio de
comunicación muy utilizado por la mayoría de
ciudadanos del planeta, ha dado lugar a múltiples tendencias, una de
ellas es la proliferación de conductas delictivas donde los cibernautas se
mueven inter actuando a todo nivel, sin embargo muchas de estas conductas están
orientadas a ocasionar daño a los menores de edad, jóvenes y personas que a
menudo actúan sin conocimiento o conciencia de lo que están haciendo.
4.1.- CARACTERÍSTICAS DEL ACOSO
SEXUAL
·
La principal
característica del acoso sexual: es de carácter unilateral. [44]
·
El acoso sexual nace de forma anónima y se propaga
rápidamente. Es una situación desigual, de indefensión para la víctima.
·
Expresa desigualdad de poder (desequilibrio de fuerzas),
entre el más fuerte y el más débil.
·
Lo constituyen actitudes o conductas verbales o físicas de
naturaleza sexual, ofensiva y no deseada.
·
Menoscaba la dignidad de la víctima.
·
Acción agresiva repetitiva, durante un período largo de tiempo
y de forma recurrente.
·
Monitoreo de
actividades de la víctima.
·
Requiere destreza y conocimientos.
·
Implicancia y manipulación
a terceros para el hostigamiento y acoso a la víctima.
En
suma, para que se desarrolle el acoso es necesario la presencia de dos
partes implicadas, denominadas como:
A.-El acosador: Es el personaje activo. Según
Antonio Chacón Medina[45],
autor de “Una nueva cara de Internet”: el
“acoso”, el perfil genérico del acosador, es el de una persona fría, con
poco o ningún respeto por los demás”. Un acosador es un depredador que puede
esperar pacientemente conectado a la red, participar en chat o en foros hasta
que entable contacto con alguien que le parece susceptible de molestar,
generalmente mujeres o niños; y que disfruta persiguiendo a una persona
determinada, y tenga relación directa con ella o sea una completa desconocida.
El acosador disfruta y muestra su poder persiguiendo y dañando psicológicamente
a esa persona, actúa valiéndose del anonimato.
B.-La Víctima: Es el sujeto pasivo en la
relación. Según Fernández[46],
la víctima se siente indefensa, y a menudo culpable. Entiende que él/ella ha hecho algo mal, se lo
merece puesto que nadie le apoya. Su aislamiento psíquico, su falta de
comunicación, el desconocimiento de éstos sobre los hechos, la falta de
solidaridad entre compañeros, socavan la fuerza de la víctima pudiendo
cualquier persona ser víctima. El sujeto pasivo del acoso no tienen por qué ser
personas débiles o enfermas desde un punto de vista psicológico, ni personas
con rasgos diferenciales marcados o que presenten dificultades a la hora de
relacionarse socialmente. Al contrario, casi siempre nos encontramos que las
víctimas se auto señalan involuntaria e inconscientemente como blancos ante los
ojos del agresor, precisamente por enfrentarse directamente al acoso sexual.
4.2.-ETAPAS DEL GROOMING
Primera etapa: El acosador al contactar a
un menor genera lazos de amistad
fingiendo ser un niño o niña. Si el contacto es a través de un programa
de conversación o red social, el adulto utilizará iconos y modismos infantiles
y/o adolescentes.
Segunda etapa: El acosador obtiene
información clave de la víctima del Grooming.
En este período, el menor suele comentar en que
ciudad reside, la escuela/colegio al que asiste, número telefónico de su
móvil y la dirección domiciliaria, entre otras informaciones personales.
En
esta segunda fase viene la provocación: el abusador comienza a
dirigir las conversaciones a temas sobre sexo e incluso envía a través de los
programas de mensajería tipo Messenger o similares imágenes pornográficas. Si
el menor siente curiosidad por los temas propuestos y por las imágenes
mostradas, se pasa a la siguiente fase, la “educación” [47]
Tercera etapa: Mediante seducción, el
acosador buscará conseguir que el menor realice diversas acciones frente a
la webcam del computador, como
desvestirse, tocarse, masturbarse o cualquier otra acción de connotación
sexual.
En
esta, es típico preguntar al menor si se ha masturbado y si sabe cómo hacerlo
de manera diferente. Ante la respuesta negativa comienza la “educación” por parte del abusador.
Estas “enseñanzas” no se limitan a
explicar cómo se realiza una masturbación, sino que suelen desviarse a modos
perversos y sugerir la utilización de accesorios como cepillos del pelo,
mascotas, etc. [48]
Cuarta etapa: En esta etapa es el inicio del cyber acoso, el acosador extorsiona a la víctima con el objeto de
obtener material pornográfico bien el contacto físico para concretar delitos
sexuales, conseguido esto, aunque sea en sus objetivos mínimos, se pasa a la
fase de la captura de pruebas. El abusador pide al menor que realice la
masturbación delante de la cámara web o que se haga unas fotografías mientras
la realiza y que las envíe por correo electrónico. Con la grabación o las fotografías
en su poder se pasa a la fase final: el control.
Una vez que ha obtenido toda la información personal sobre el
menor y las grabaciones de la cámara web o las fotografías, el que se hizo
pasar por otro menor, “amigo” de
confidencias y experimentación, se transforma de repente en un “tirano” adulto que posee información
confidencial y que amenaza con hacerla pública. Si desde ese momento el menor
no hace todo lo que se le diga, el vídeo o las fotografías llegaran a sus
padres, a sus amigos, a sus profesores, etc. personas todas ellas de las que,
pacientemente, el abusador ha ido recopilando nombres y apellidos, direcciones,
números de teléfono, direcciones de correo electrónico, lugares de trabajo,
etc. Desde este momento, el niño pasa a ser un simple objeto sexual y se
convierte en un juguete en manos del abusador. Pero eso no queda allí, se le
exigirán más grabaciones y perversiones frente a la cámara web, siempre bajo la
amenaza de la humillación pública. El
control en esta fase llega a ser tan grande que el abusador puede atreverse en
estos momentos incluso a concertar una cita con su víctima si las
circunstancias lo permiten y perpetrar el abuso físico. Este control del niño
puede durar semanas y generalmente termina cuando los padres o cuidadores
descubren lo que está ocurriendo, alertados por los cambios conductuales del menor.
Con todos estos datos, es sencillo comprender que los menores
corren peligro en internet y necesitan unas herramientas básicas para no caer
en la garras del activo, porcentaje de
delincuentes que utilizan la red. El que carezca de estas herramientas de
defensa será una víctima potencial de innumerables delitos, entre ellos el
denominado “Grooming”. Para evitarlo,
a los niños hay que instruirles en el uso de Internet y dotarles de unas normas mínimas de seguridad,
entre las que figuraría el control de la cámara web.[49]
4.3.-CONSECUENCIAS DEL ACOSO SEXUAL
Los efectos de la violencia sistemática (ya sea psicológica,
física o sexual) de páginas difamatorias, suelen incluir, en la mayoría de las
víctimas, estrés, humillación, ansiedad, ira, impotencia y fatiga; y, aunque en
pocos casos se ha presentado enfermedades
físicas, en gran parte de estas situaciones el individuo acosado tiene una
enorme pérdida de confianza en sí mismo.
Para la creación de este ambiente nocivo, los acosadores
recurren a diversas técnicas ya
descritas con el fin de generar una especie de delirio, persecución, herir y
asustar a la víctima creándole un estado de paranoia llegando al extremo de que
esta dude de sí misma, intentando así deshacer su vida en todos los aspectos:
profesional, social, amoroso y familiar.
Según Iñaki Piñuel[50],
estos hechos provocan significativas
secuelas psíquicas y físicas, estados fuertes de ansiedad, insomnio tardío,
dolores de espalda y estados depresivos. El afectado tiene un descenso en su
rendimiento, además de provocar secuelas psicológicas y emocionales
subsiguientes, con una autoestima
fuertemente lastimada. Las fotos de conductas ilegales o inapropiadas robadas
pueden sentar precedente y costarles en un futuro el acceso a educación
institucional o a un empleo, etc.
4.3.-ACOSO SEXUAL POR INTERNET – TIPOS.
El internet como medio
de comunicación utilizado por los
ciudadanos del planeta, ha dado lugar a múltiples tendencias, una de
ellas es la proliferación de conductas delictivas donde los cibernautas se
mueven inter actuando a todo nivel, sin embargo diversas conductas están
orientadas a ocasionar daño a cuantiosas
personas, jóvenes y menores de
edad que a menudo interactúan sin conocimiento o ingenuidad.
Es un problema real que surge del uso de información
electrónica y medios de comunicación en el mundo entero, a consecuencia del
incremento de la tecnología informática
y de comunicación: Internet, correo
electrónico, facebook, twuiter, whatsapp, blogs, websites, smartphone, etc.
pueden dañar a un individuo o grupo
mostrando un comportamiento deliberado,
repetitivo y hostil.
A.-EL CIBER ACOSO
Este tipo de conducta delictiva se
produce entre menores o grupo de
adolescentes y entornos educativos,
consiste en hostigar, molestar, intimidar o amenazar a personas o
entidades usando medios informáticos (web) aprovechando cuando la víctima está
conectada, y en otras se trasladan a la
vida real de la persona, los medios para este tipo de acoso son las redes sociales teniendo como medio el internet (hotmail. facebook, twuiter, blogs,
etc.).[51]
B.-CIBER ACOSO SEXUAL.
Denominado como “acoso entre adultos con finalidades sexuales”, de allí que se desprende que
las víctimas de “Cyber acoso”, en la
vida real, sufren problemas de estrés, humillación, fatiga ansiedad, depresión,
ira, impotencia, enfermedad física, pérdida de confianza en sí mismo, pudiendo
derivar al suicidio.
C.-EL GROOMING, CHILD GROOMING O
ACOSO SEXUAL INFANTIL.
El Grooming, que alude a conductas de “acercamiento y preparación para un fin determinado”, comprende
todas aquellas conductas ejecutadas en “línea”
por pedófilos (los groomers) para
ganar la confianza de menores o adolescentes mediante la utilización de una
identidad usurpada, fingiendo "buena
onda", empatía, identidad de intereses o contención emocional con la
finalidad de concretar un abuso sexual.
D.-EL CIBER BULLYING
Denominado “Acoso entre
menores”, a través de las redes
sociales e internet en algunos casos con
objetivos de tipo sexual. Sin embargo, las conductas realizadas por estos
adultos, en sí mismas, son atípicas y, mientras no rebasen los términos de
cualquiera de los delitos que resguardan la libertad sexual, no son punibles. Sin
embargo, con la dación de la Ley de Delitos Informáticos Nº 30096, en su
artículo 5: “Proposiciones a niños, niñas
y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos”, respondiendo a
esta realidad pluricausalista y multifactorial al darle el estatus de delito
independiente.[52]
Torres González añade: “la
regulación de los actos preparatorios en el Derecho Penal no es pacífica, en el
sentido de si deben o no, ser castigados. Sin embargo, en el panorama
internacional, en atención a la función de protección de bienes jurídicos por
parte del Derecho Penal, se ha impuesto la idea de elevar los actos
preparatorios a la categoría de delito”[53].
Empero, la propensión a
mejorar la tutela punitiva, cualidad angular del llamado fenómeno de la
expansión[54], se
puede instaurar positivamente, especialmente, a través de dos perspectivas: por
una parte la situación del iter criminis (delitos
preparatorios y tentativas de participación) y de otro lado, el juicio de
peligro (delitos de peligro abstracto),
enlazados intrínsecamente, así entonces, los delitos de iter criminis constituirán
una cualidad de delitos de peligro, mientras que los delitos de peligro irrumpirán
habitualmente una visión en el proceso delictivo.
Ergo, la ausencia de un marco normativo
específico para Internet impide el castigo punitivo de todas las actividades
ilícitas que pueden concretarse a través de medios informáticos. [55]
Sin embargo, se tiene una lectura errada sobre la incidencia de estas conductas
antisociales al pensar que como somos un país en vías de desarrollo, no tenemos
altos índices de esta moderna actividad delictiva, situación que colisiona con
las noticias de tinta roja que se difunden a diario en los diferentes medios de
comunicación, sobre la perpetración de una infinidad de delitos sexuales y su
incidencia con las tecnologías de información y comunicación (TICs).
En efecto, destaca Torres Gonzalez: “frente a la constatación de la creciente introducción de tipos penales
que tipifican actos preparatorios, la frontera de legitimidad se concluye, en
primera línea, de principios constitucionales, de los cuáles se desprende que
el objeto de protección de estos tipos penales sólo puede ser un bien jurídico
concreto, con un contenido estrechamente limitado”. [56]
De esta manera, sólo la punición de
conductas realmente peligrosas, vale decir, con un animus de vulnerar bienes jurídicos, concuerdan
sistemáticamente con el principio de proporcionalidad, contemplado en el
artículo VIII, del título preliminar del Código Sustantivo nacional.[57]
V. EL NUEVO TIPO PENAL: DELITOS INFORMATICOS
CONTRA LA IDEMNIDAD Y LIBERTADES SEXUALES, ARTÌCULO 5 DE LA LEY DE DELITOS
INFORMATICOS LEY Nº30096 DE FECHA 22/10/2013
Hasta aquí, debemos destacar que el delito de proposiciones a niños, niñas y
adolescentes por medios tecnológicos es de reciente concepción en el mundo. En
virtud de este artículo, se penaliza a quien contacta a un menor de catorce
años para: (i) solicitar u obtener de él material pornográfico, o (ii) llevar a
cabo actividades sexuales con él. Esta práctica (denominada Grooming) está regulada en pocos países en el planeta y su tipificación y
aplicación ha sido polémica.[58]
La principal objeción a esta figura añade Morachino[59],
es que penaliza el mero contacto con un menor, sin necesidad de que se lleve a
cabo ninguna acción posterior. Esto, en principio, plantea el problema de
penalizar un acto preparatorio en sí mismo. Además, también resulta muy difícil
de fiscalizar y probar ya que para acreditar el “contacto” tendría que recurrirse a la interceptación de las
comunicaciones del presunto infractor. El 2012, en Argentina se debatió un
proyecto de ley similar que fue
duramente criticado por organizaciones como la Asociación por los
Derechos Civiles, porque consideraban que tenía “numerosos problemas de compatibilidad con los principios esenciales
que deben regir una legislación penal respetuosa de las garantías
constitucionales”.[60]
Prosigue el referido autor, que si es que se ha tomado la
decisión política de incluir un delito de este tipo en la legislación, la
recomendación del Consejo de Europa, precisa sus alcances, con la finalidad de que
fiscales y jueces puedan reconocerlo e individualizarlo adecuadamente respecto
de otros delitos. En ese sentido, la
Convención sobre Explotación Infantil, propone penalizar el delito de solicitation of children for sexual purposes
siempre y cuando la propuesta esté seguida de actos materiales que conduzcan a
concretar el encuentro (where this proposal
has been followed by material acts leading to such a meeting) [61].
Por ende, creemos necesario modificar la
redacción actual del artículo 5 de la Ley Nº 30096 con la finalidad de que lo
que se penalice sean los actos mismos de proposición y no el mero contacto o la
tentativa.
En tal sentido, debemos analizar que se entiende por indemnidad
sexual de los niños y adolescentes, como bien jurídico protegido en el
abuso sexual de menores de catorce años se caracteriza por considerar que el
objeto de protección radica en la
necesidad de cautelar su libertad futura, “El
ejercicio de la sexualidad se prohíbe con ellos en la medida en que puede
afectar su evolución y desarrollo de su personalidad y producir alteraciones
importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro”.
Asimismo, Mantovani señala con respecto al menor, "El desvalor reside, a veces, en la precocidad del acto sexual en
cuanto desestabiliza y abre la puerta de un mundo de emociones que el
adolescente no administra ni controla y porque es capaz; como enseña la respectiva
competencia científica de perjudicar el normal desarrollo y la gradual
maduración de la personalidad abajo el perfil afectivo y psicosexual: el
desarrollo a un crecimiento equilibrado también de la sexualidad".[62]
La indemnidad sexual, creemos debe entenderse como una
manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho de todo ser
humano tiene, en este caso el menor, a un libre desarrollo de su personalidad
sin intervenciones traumáticas en una esfera íntima por parte de terceros, las
cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para
toda la vida. La ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de
terceros en el ámbito de la sexualidad (ya
sea que pertenezcan a su mismo sexo o a uno diferente), como de aquellos
que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose de
vínculos familiares, de custodia o dependencia. Se quiere evitar y prohibir la
realización de actos sexuales verbigracia: contactos corporales, los cuales no
solo son idóneos para generar lesiones en el cuerpo (alrededor de la vagina o el ano) o un daño psicológico en el menor.
No obstante, de lo abordado hasta aquí, sobre el acoso sexual
infantil a través de la web, vemos que los tipos penales de la sistemática del
código sustantivo nacional, antes de la Ley
de Delitos Informáticos Nº30096, eran laxos, esquivando el drama de miles
de víctimas que se veían sumergidos en los “gritos
del silencio”.
Adicionalmente, sentencia Morachino[63],
se debe de analizar la posibilidad de modificar los delitos de seducción (artículo
175) y de actos contra el pudor en menores (artículo 176-A) del Código Penal
con la finalidad de que sus penas sean consistentes a las del delito de
proposiciones con fines sexuales por medios tecnológicos. No debe permitirse
que cualquier acoso a una niña, niño o adolescente realizado en persona tenga
una pena menor que los casos cuando este acoso se lleve a cabo a través de
medios informáticos:
Artículo 5.- Proposiciones a
niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos.
El que, a través de las
tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de
catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para
llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a
los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.
Cuando la víctima tiene entre
catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor
de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y
4 del artículo 36 del Código Penal.
En suma, avizoramos en
su tipo objetivo ciertos aspectos. Primeramente, la elevación al status de delito
a un conjunto de acciones no típicas que se hallan orientadas a consumar cierto
delito involucrado contra la indemnidad sexual de menores de edad.
No obstante, se exalta que estas conductas se ejecuten a
través de cualquier medio electrónico, y el sujeto activo debe realizar la proposición
destinada a concretar un encuentro con un
animus sexual. Sin embargo, para que se entienda cometido el tipo penal
especifica que existan además del mero contacto “actos materiales encaminados al acercamiento”.[64]
Aquí surge la vacilación de si en este último caso (actos materiales) concordarían con algún
acto ejecutivo (principio de ejecución)
de alguno de las descripciones típicas ya efectivas
en materia de protección de la indemnidad sexual y libre desarrollo de la personalidad
de los menores involucrados. En el evento que así fuese, estaríamos frente a la
figura del concurso de la ley penal en tiempo, y la controversia se zanjará de
acuerdo a las fórmulas generales dispuestas por el Derecho Penal sustancial.
Y en cuanto al tipo subjetivo, surgen algunas incógnitas
en atención a la naturaleza que presenta la vigente premisa: “o para llevar actividades sexuales con él…”,
donde no queda del todo claro si se está aludiendo al dolo o algún otro
elemento subjetivo distinto de éste. Se entiende que tal requerimiento, en
relación a la estructura del tipo, (dolo
de grooming) el cual debe
abarcar todo el perfil objetivo descrito, al exigirse el conocimiento acerca
que los actos ejecutados estén encauzados a disponer la realización de
cualquier conducta, que desplegada en el futuro, envuelva a un menor de edad en
una situación sexual prohibida por cualquiera de los tipos penales contenidos
en los artículo 173 y 175 del catálogo penal peruano.
VI. PREVENCIÓN
Internet
ofrece sinnúmero de oportunidades a niños, adolescentes y adultos. Una de ellas
es la posibilidad de conocer gente, y a través de las personas a distintas
culturas, formas de pensar, gustos y preferencias. La principal forma de
prevención no es prohibir a éstos que hablen con desconocidos en las redes
sociales, sino brindarles herramientas para que comprendan los riesgos que
existen al compartir datos personales en la web y que conozcan las formas de prevenirlos.
Asimismo, evitar la obtención del elemento de fuerza por parte del depredador.
Si se evita que el acosador obtenga este elemento el acoso es improbable. Para
ello, como prevención:
·
No proporcionar imágenes o
informaciones comprometedoras (elemento de fuerza) a nadie, ni disponer de las
mismas accesibles a terceros.
·
Evitar el robo de ese elemento de
fuerza para lo cual se debe preservar la seguridad del equipo informático y la
confidencialidad de las contraseñas.
·
Mantener una actitud proactiva
respecto a la privacidad lo que implica prestar atención permanente a este
aspecto y, en especial, al manejo que las demás personas hacen de las imágenes
e informaciones propias.
·
Afrontamiento: Tomar conciencia de
la realidad y magnitud de la situación. Cuando se empiezan a recibir amenazas y
provocaciones es muy importante:
·
No ceder a las amenazas en ningún
caso puesto que ello supone aumentar la posición de fuerza del acosador,
dándole un mayor número de elementos.
·
Solicitar ayuda, como se trata de
una situación nueva y delicada que conlleva gran estrés emocional. Contar con
el apoyo de una persona adulta de confianza es fundamental. Aportará serenidad
y una perspectiva distinta.
·
Valorar la seguridad de la
tenencia de los elementos con los que se formula la amenaza y las posibilidades
reales de que ésta se lleve a término así como las consecuencias para las
partes. Conservar la cabeza fría es tan difícil como importante. Es forzoso que
los padres tengan presencia en su vida online. El diálogo y el conocimiento
sobre las páginas web, las redes sociales, la gente con quien interactúan es
indispensable. Así como conocer sus rutinas de escuela, amigos o calle, es
fundamental saber qué gustos y rutinas tienen en su vida electrónica.
El acoso sexual infantil a través de la
web, es un problema a escala mundial, lo
que significa que es un
fenómeno social que
ha alcanzado una nueva
y preocupante magnitud internacional,
y, es por
ello que debe
regularse a nivel
global. Por este motivo, es precisa la colaboración de todos los Estados,
las organizaciones intergubernamentales, el
sector privado, las
organizaciones no gubernamentales y,
en general, todos
los sectores de la sociedad hasta el punto que se sostiene intentar controlarla
de una manera eficaz. Si se detecta un
posible caso de “Grooming”, la
primera medida que un adulto debería tomar es charlar con el impúber/víctima,
sin avergonzarlo o culparlo. Recordemos que el poder que el abusador tiene es
la vergüenza del menor y, por ende, el adulto al que se recurra debe evitar
afianzar esa cortedad y permitirle contar con la mayor sinceridad y libertad posible
lo que le pasó. Debe evitarse la revictimización, es decir, echarles la culpa
de lo ocurrido, como así también interrogarlos en diferentes ámbitos y
obligarlos a contar innumerables veces lo que les ocurrió. Por ende, creemos necesario modificar la redacción
actual del artículo 5 de la Ley Nº 30096 con la finalidad de que lo que se
penalice sean los actos mismos de proposición y no el mero contacto o la
tentativa.
De otro lado, es indispensable que el
adulto acompañe desde el afecto y la protección al menor/ víctima de Grooming y que recuerde que seguramente este dudó
en contarlo por vergüenza, viviendo durante ese tiempo el chantaje demoledor y
de angustia de un depredador sexual online.
VII. REFLEXIONES FINALES
Todavía queda largo camino por recorrer para lograr una
legislación equivalente en todas las jurisdicciones contra el abuso sexual
virtual (Grooming), de los niños,
niñas y adolescentes[65]. Uno de los grandes problemas que surgen en
torno a los Delitos Informáticos, es saber si el legislador tiene el
conocimiento técnico adecuado para tipificar éstos y si existen las herramientas
y/o actualizaciones necesarias para
que los jueces
puedan juzgar este
tipo de ilícitos,
siendo la respuesta NO. Vemos
que en
caso de tipificar y juzgar este
tipo de ilícitos quedan en la total ineficacia, ya que no contamos con
profesionales a fines a estos temas que puedan, de manera idónea y
garantizada, hacer punible y efectiva la justicia en estos actos antijurídicos.
Las discrepancias pueden causar dificultades para las investigaciones tanto a
nivel nacional como internacional y, aunque la tipificación penal de estas
actividades es esencial, pero la capacitación de los administradores de
justicia es vital, para garantizar el éxito de los resultados de investigación
punitiva, en la procura de acercarnos a los cambios que las tecnologías de
información y comunicación han aportado en la aparición de estas nuevas
conductas delictivas.
Urge en nuestro país, crear, promocionar y difundir una cultura tecnológica, en
la cual, a las anteriores
y nuevas generaciones
de ciudadanos, se les
guíe y eduque sobre
los mecanismos de protección
para no ser
víctimas de delitos
informáticos contra la indemnidad sexual y libertades sexuales, dando
prioridad al empleo de personas competentes en seguridad
informática, para proteger el sistema integral y tecnológico del Estado peruano. [66]
No obstante, tal como sostiene Santiago Mir Puig[67]:
“Sólo cuando ningún mecanismo
administrativo o civil sea suficiente, entonces estará legitimado el recurso de
la pena o de la medida de seguridad”. En consecuencia, las funciones del
acceso y tránsito de la red y sistemas informáticos resultan ser las pautas
sobre las que deberá construirse la regulación acorde a la realidad que el
derecho exige, para ubicar, perseguir, enjuiciar y punir a los responsables de
estos delitos, hasta ahora premunidos del cálido manto de la impunidad, y que
la legislación nacional enlace sus
limitados brazos naturales y las persecuciones se programen, ejecuten y
consumen en colaboracionista forma supranacional, reflejando decisiones efectivas de
intervenirlos.
Por
último, el tema no está agotado por el contrario lo que nos motivó abordar este
nuevo tipo penal, a un año de su promulgación, son los
innumerables situaciones suigeneris, donde nuestros niños, niñas y adolescentes
están involucrados conviviendo con la cifra negra de esta nueva cyber criminalidad
lascerante del siglo XXI. Infine.
VIII. CONCLUSIONES
PRIMERA: Debemos reconocer el
amplio camino aún para lograr una legislación equivalente en todas las
jurisdicciones contra el abuso sexual virtual de los niños, niñas y adolescentes, debiendo ser claros al
respecto, no se trata de un nuevo delito sino la actualización del modus
operandi acorde a la sociedad informática en que vivimos. En tal sentido, las divergencias
pueden originar aprietos para las investigaciones tanto a nivel nacional como supranacional.
Empero, la novísima tipificación en nuestra legislación nacional penal constituye
una herramienta legal eficiente para la Dirección de Alta Tecnología de (DIVINDAT)
de la PNP.
SEGUNDA: Si bien el móvil de la norma es positivo, ya que busca
actualizar el catálogo punitivo de cyber delitos, con respecto a la indemnidad
sexual de los niños, niñas y adolescentes, es cardinal informar, promover y
difundir este nuevo tipo penal, a través de los medios de comunicación, para que la población en general conozca los
alcances de lo que está prohibido y permitido en esta gama de delitos. Resaltando
el rol del Poder Judicial y el Ministerio Público y sus operadores jurídicos
logren comprender con profundidad los alcances de lo regulado a fin de
construir la predictibilidad penal, garantía constitucional que debe contener
las resoluciones judiciales.
CUARTA: Se torna indispensable
que los niños, niñas y adolecentes tomen conciencia y aquí juega un papel
importante la familia, la escuela y las redes sociales sobre las consecuencias
nefastas de las interacciones online y que trascienden la vida real. Por lo
tanto los agentes de socialización y el Estado, así como también de los padres
y/o tutores, informar a este grupo etareo, acerca de situaciones que los ponen
en riesgo de los cyber pedófilos y que ellos no advierten como informaciones delicadas
tales como: otorgar datos personales, personas que brindan identidades falsas,
las personas que acosan con intenciones de abuso, el uso de fotografías de
niños o jóvenes con fines inadecuados, niños que acosan a otros niños, adultos
a niños, pornografía infantil, etc. Entendiendo, que lo que ha
querido el legislador
es atacar los comportamientos referidos
al “Grooming”, dentro
de una política de tolerancia
cero.
QUINTA: El
Poder Ejecutivo mediante el Ministerio de Educación y los entes involucrados,
implemente Programas de prevención,
donde el eje medular se circunscriba en la creación de campañas audiovisuales
que tengan como receptores los niños, niñas y adolescentes del país
conjuntamente, con campañas audiovisuales de televisión y/o radio, y que tengan
como destinatarios a todo el círculo familiar con el compromiso de crear
concientizar sobre el uso seguro de Internet en el hogar y/o en la calle.
SEXTA: La
universalización del Internet ha conllevado al nacimiento de distintos
fenómenos y conductas, como el Grooming, que pueden vulnerar a la capa más
sensible de nuestra sociedad: nuestros niños, niñas y adolescentes. Concebimos
que sea importante que estén preparados para protegerse frente a estos potenciales
peligros; y que se eduquen sobre las formas en que sus derechos pueden ser
vulnerados y que conozcan los patrones sanos para interactuar en la web, asimismo
también a diferenciar los contenidos convenientes de los que no lo son, en
una época en
la cual la tecnología está condicionando al derecho
en su conjunto, dicha realidad no se puede seguir soslayando.
SETIMA: El
“Grooming”, se denomina a la
estrategia utilizada por depredadores sexuales, para manipular a niños, niñas y
adolescentes, así como a los adultos de su entorno encargados de su cuidado, con
el objeto de tener el control integral
sobre la posible víctima en el momento de la situación de engaño y seducción.
Se trata de un proceso en el que el agresor vence la resistencia del niño, niña
o adolescente mediante una secuencia de acciones de manipulación psicológica
intimidatoria, rebasando los cánones de confianza y libre albedrio. Igualmente,
se monopoliza esta estrategia para amordazar al niño, niña o adolescente, una
vez que el abuso ha tenido lugar. Las situaciones de Grooming, en ocasiones, no
vienen seguidas de un abuso sexual consumado. Debemos aclarar que puede haber abuso sin que haya un encuentro
presencial. Todo esto conlleva dificultades en la realidad, para la
intervención y sanción ante este tipo de delitos. De allí que su aplicación
debe estar acompañada de homogenización de programas de protocolos de intervención,
que sean ilustrativos y contundentes dirigidos a construir la teoría del caso
en el nuevo proceso penal, partiendo de la prueba indiciaria contundente. Recordemos,
la cultura tradicional de agresión sexual en el argot de los juzgados penales
en nuestro país ante de la modificación de la ley y esta se basaba en el
argumento derogado, que sin penetración, no había abuso.[68]
¿Entonces, cuál será el tratamiento procesal penal con los casos
que sea vía WhatsApp y/o chat? La dificultad está atada a la presencia de
un contexto subrepticio, fruto de un proceso de maniobra en las acciones que se
realizan como parte de las etapas de Grooming y que ya son punibles de acuerdo
a la ley penal vigente.
SETIMA: La
relevancia social es que se
usaría la red
del cyberespacio con
responsabilidad, previniendo las amenazas que acechan constantemente al
usar el cyberespacio y la internet o cualquier sistema informático o cybernético con responsabilidad
y ética. Se busca con este trabajo
la formación y
educación del niño, niña y adolescente; en el
uso adecuado de
las nuevas tecnologías; y saber
prevenir y manejar los riesgos que constantemente se tienen en l web, ante el incremento inusitado
de pedófilos en la red.
IX. RECOMENDACIONES
PRIMERA: Ante
un caso de Grooming, denunciarlo, ante las autoridades
competentes. Si el acosador es menor de edad, hablar con los padres y
profesores de la escuela. Contárselo a un amigo, profesor, familiares. No
resignarse, hacer cualquier cosa que se le ocurra, pero no responder de la
misma forma, eso agrava la situación. No rebajarse a ello. Tomar conciencia y desarrollar recursos de autoestima y
asertividad frente a la inhibición y vergüenza. Enseñar a la víctima la manera
de hacer frente al acosador sin agresividad, sin perder los papeles, para no
dar excusas.
SEGUNDA: Hablar con su familia y compañeros y buscar formas de hacerle frente. Evaluar hasta qué punto el acosador posee información
acerca de la víctima, con el fin de determinar qué tan seria puede verse
comprometida la integridad de ésta. Cancelar cuentas de correo. Cambiar de
proveedor de servicios de internet, (operador de telefonía).
En cuanto a la dirección de
correo electrónico, elegir una lo más neutra posible, en la que no se pueda
distinguir el sexo, ya que las mujeres forman el grueso del conjunto de ser acosadas.[69]
Avisar al entorno de la víctima
(amigos/familiares/ compañeros), que
estén en la Red, sobre lo que está sucediendo, invocando que no den
datos ni información sobre su persona. No destruir las evidencias del cyber
acoso (correo electrónico, mensajes de texto, web, etc. Evitar a toda costa la
relación presencial si se conoce al acosador ya que puede considerarse como
conformidad.
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24. RUEDA ROMERO, Paulino (2011) Sociología del Derecho Edit. Fondo
Editorial De la USMP, Lima.
25. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (2001) La
Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades
Post industriales, Edit. Civitas, Madrid.
26. TIEDEMANN, Klaus (2000) Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad,
Editorial Idemsa, Lima.
27. TOMASI, SUSANA Noemí
(2011) Pericias Informáticas de Sistemas y
Computación. Compilado en Tratado
Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Informático. Tomo II. La Ley.
28. TORRES GONZALEZ, Luis (2009) “¿Existe
el delito de Grooming o Cyber Acoso Sexual Infantil?: Una Aproximación desde la
Óptica Jurídico-Penal (especial referencia al Proyecto de Ley que modifica el
artículo 366 quáter del Código Penal)”. Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violentos, Fiscalía Nacional, Santiago de Chile. Disponible en
internet: http://www.monografias.com/trabajos-pdf4/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil.shtml.
29. VALENCIA RODRIGUEZ, Noelia (2014) Pornografía Virtual Infantil, Edit.
Universidad de Barcelona, Barcelona
30. ZABALE, Ezequiel y BELTRAMONTE, Guillermo (2003) Pornografía, Racismo e Internet. En Libro de Ponencias del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Madrid.
31. ZAFFARONNI, Raúl (2010) En Prologo Póstumo de la Obra de BLOSSIERS HÜME, Juan José, Criminalidad Globalizada y sus efectos en el
Mundo, Editada por Edimarff, Lima.
XI. WEBGRAFIA:
1. http///migueladame.blogspot.com.
4. www.paicabi.cl.
5.
http://www.pibcolunquen.com/grooming-o-abuso-sexual-infantil-en-la-red-un-click-y-el-acoso-comienza
14. http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/acoso
infantil a través de internet.
15. http://www.digitalrightslac.net/es/los-problemas-del-proyecto-de
ley sobre grooming en argentina.
Lima-Perú,
Octubre de 2014
[1] El sociólogo francés Edgar Morín, afirma que nos
encontramos en la actualidad en la “era
de la información” y que el gran reto que el hombre tiene delante de él, es
ser capaz de poder pasar a la “era del
conocimiento”. Las informaciones, dice Morín, son datos dispersos. Hoy en
día estamos inundados de información por todas partes (Internet, los más media,
etc.), incluso el máximo especialista de la disciplina más específica es
incapaz de estar al corriente de todas las informaciones que sobre su tema
salen diariamente. Cada vez más, la gigantesca proliferación de información
escapa del control humano. El conocimiento, en cambio, es la organización de la
información, la puesta en contexto y en relación de las informaciones. Sólo la
información convertida en conocimiento sirve para alimentar un pensamiento
capaz de entender la realidad, cuestionándosela y buscando soluciones y
alternativas. Véase: NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert
(2014) Prólogo de la Obra de PEÑA LABRIN, Daniel, Curso online de
Sociología Jurídica, Edit. vLex-International, Barcelona, Pág. 09
[2] CAMPOS DELGADO Norma y Esteban
RAMIREZ VILCHEZ (2013) Necesidad de
proponer se legisle en relación al Groming o Cyber acoso sexual infantil como
delito independiente y su proposición de incorporarlo en el Código Penal
Peruano. Tesis de Grado de Abogado, Facultad de Derecho, Universidad Señor
de Sipan,Pimentel,Pág.18
[3] RIQUERT, Marcelo (2014) Cyberacoso sexual infantil (“Cybergrooming”),
Edit. Revista Asociación Pensamiento Penal Nº 167 de fecha 21/04/2014, Bs As , Pág.
01
[4] Para el Derecho Internacional de los Derechos humanos el niño, entendido
como todo ser humano menos de doce años de edad, es un sujeto de derecho de
protección especial que requiere de asistencia y cuidados adecuados, necesarios
y especiales para su desarrollo y bienestar.
[5] PHISHING: Técnica utilizada para captar datos bancarios de los
usuarios a través de la utilización de la imagen de la entidad bancaria. Es
fundamental sospechar de aquellos correos electrónicos que soliciten
información de carácter bancario con urgencia. Cuando se faciliten datos
bancarios a través de Internet es fundamental comprobar que se trata de páginas
web con protocolos de seguridad válidos. El phishing es una técnica de
captación ilícita de datos personales (principalmente
relacionados con claves para el acceso a servicios bancarios y financieros)
a través de correos electrónicos o páginas web que imitan/copian la imagen o
apariencia de una entidad bancaria/financiera (o cualquier otro tipo de empresa de reconocido prestigio).
Disponible en Internet:
http://www.microsoft.com/business/es-es/Content/Paginas/article.aspx?cbcid=125
[6] TOMASI, SUSANA Noemí (2011) Pericias
Informáticas de Sistemas y Computación.
Compilado en Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Informático.
Tomo II. La Ley.
[7] Se llama GROOMING, a la acción deliberada de un adulto de acosar
sexualmente a un niño o niña mediante el uso de Internet. Siempre es un adulto quien ejerce el
grooming. Estos adultos suelen generar un
perfil falso en una red social, sala de chat, foro u otro, en donde se
hacen pasar por un chico o una chica y entablan una relación de amistad y confianza
con el niño o niña que quieren acosar. El mecanismo del grooming suele incluir
un pedido de foto o video de índole sexual o erótica (pedido por el adulto,
utilizando el perfil falso). Cuando consigue la foto o el video, comienza un
período de chantaje en el que se amenaza a la víctima con hacer público ese
material si no entrega nuevos videos o fotos o si no accede a un encuentro
personal. Internet es una herramienta que brinda nuevas posibilidades a
problemáticas previamente existentes. Véase: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DD.HH.
Presidencia de la Nación (2014) Grooming. Guía Práctica para Adultos, Información y Consejos para entender y
prevenir el Acoso a través de Internet, Bs.As.
[8] Este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta
para llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la situación de
fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente al mundo exterior, se le impone a la familia, a
la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, intelectual, familiar y
social, como la promoción y preservación de sus derechos y ejercicio pleno y
efectivo de ellos. Facebook, Ask.fm y WhatsApp, son los principales medios para
captar menores. Primero se gana la confianza de las adolescentes, luego los
hacen posar desnudos (as) frente a cámaras web. El Estado a través de la línea
100 del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (2014), otorga
orientación especializada para las víctimas en este tipo de delitos.
[9] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto
(2009) Delito de Ordenador, Revista Electrónica de Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Católica
Santiago de Guayaquil Derecho (en línea), número: 195. Disponible en internet: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=572&Itemid=34.
[10] El Reporte de la Interpol desde
el 2013, indica a América Latina como la región donde las penas por delitos
cometidos a través de internet son las
más bajas y su recurrencia la más alta. Disponible en internet:
http///migueladame.blogspot.com.
[11] BLOSSIERS HÜME, Juan José
(2003) Criminalidad Informática, Edit.
Portocarrero, Lima, Pág. 16.
[12]TAVARES, Thiago: Presidente de la Organización No
Gubernamental SaferNet Brasil y Profesor de Leyes de la Universidad Católica de
Salvador (2011), indica que la mafia de sitios web dedicados a la explotación
sexual de menores de edad, ha identificado a Latinoamérica como un lugar ideal
para sus actividades, debido a que las agencias del orden no monitorean tan
exhaustivamente a estos sitios web, lo que si se hace en Europa y EE.UU. Esto
ha llevado a que más sitios web de pornografía infantil estén apareciendo en
América Latina. Disponible en internet: http///migueladame.blogspot.com
[13] ONG, PAICABI (2005) Corporación de Promoción y Apoyo a la
Infancia. Internet Seguro. Recomendaciones dirigidas a la comunidad escolar
para la navegación segura en Internet, Santiago de Chile, Disponible internet:
www.paicabi.cl.
[14]Citado por: RIQUERT Marcelo,Ob.Cit.Pág.03
[15] Se trata de determinar si
estamos o no ante un fenómeno de estas características o no. Si se acepta que
el delito de acoso sexual infantil a través de la web es un delito de peligro
abstracto puro, entonces bastaría la mera contraposición del comportamiento con
la posible norma punitiva para que se afirme la tipicidad del comportamiento.
Desde nuestra óptica, el legislador nacional
considera la presunción iuris et
de iure ante la imposibilidad de que éstos presten un consentimiento válido, y
con ello se cierra el paso al trabajo sagaz y no brutal que hace un adulto para
seducir a un menor a través de la web, constituyendo un estupro escondido, con
el fin remoto de tener un posible acceso carnal con el impúber, por lo que ante
tal situación prima el valor seguridad jurídica y el “pro societas”.
[16] TORRES GONZALEZ, Luis (2009) ¿Existe el delito de Grooming o Cyber acoso sexual
infantil?: Una Aproximación desde la Óptica Jurídico-Penal (especial referencia
al Proyecto de Ley que modifica el artículo 366 quáter del Código Penal). Unidad Especializada en Delitos Sexuales y
Violentos, Fiscalía Nacional, Santiago de Chile, 2009. Disponible en internet: http://www.monografias.com/trabajos-pdf4/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil/a-existe-delito-grooming-o-ciber-acoso-sexual-infantil.shtml.
[17] Véase: ZAFFARONNI, Eugenio Raúl
(2010) En Prólogo Póstumo de la Obra de BLOSSIERS HÜME, Juan José,
Criminalidad Globalizada y sus efectos en el Mundo, Edit. Edimarff, Lima, Pág.
13.
[18] Las fotografías o vídeos de contenido sexual, en manos de la persona
inadecuada, pueden constituir un elemento para extorsionar o chantajear al
protagonista de las imágenes. Se llama sextorsión al chantaje en el que alguien
(menor o mayor de edad) utiliza estos
contenidos para obtener algo de la víctima, amenazando con su publicación. Se
trata de una situación delicada y difícil de abordar por un menor de edad. El
adolescente, temeroso ante la posibilidad de que su sextorsionador pueda dar
difusión a imágenes sensibles que le comprometerían públicamente, puede tomar
la decisión de acceder a su chantaje, que normalmente consiste en seguir
enviándole fotografías o vídeos de carácter sexual, y, en casos extremos,
realizar concesiones de tipo sexual con contacto físico. De esta manera, el
adolescente puede entrar en una espiral cuya salida pasa por no acceder a las
pretensiones del hostigador, y comunicar la situación a un adulto y el Ciberbullyin o cyberacoso entre
iguales supone el hostigamiento de un menor hacia otro menor, en forma de
insultos, vejaciones, amenazas, chantaje, etc., utilizando para ello un canal
tecnológico. Véase: Instituto Nacional
de Tecnologías de Comunicación.
Pantallas Amigas, Guía sobre Adolescentes y Sexting ¿qué es y cómo prevenirlo?,Madrid,2012,Pág,12
[19] El “SEXTING” consiste en el envío de contenidos de tipo sexual
(principalmente fotografías y/o vídeos), producidos generalmente por el propio
remitente, a otras personas por medio de teléfonos móviles. hoy en día
innumerables personas de toda edad cuelgan imágenes sugerentes a las redes
sociales, como parte de la interactividad informática de nuestros tiempos. Disponible
en Internet: http://www.sexting.es/
[20] El chantaje consiste en
amenazar la reputación y el buen nombre de alguien para conseguir algo:
"La amenaza de difamación pública o daño similar
para obtener algún provecho pecuniario o material de alguien u obligarlo a
actuar de una determinada manera". La extorsión: “Es el chantaje llevado a extremos violentos:" Obligar a una
persona, a través de la utilización de violencia o intimidación, a realizar u
omitir un acto con la intención de producir un perjuicio a sí mismo o a un
tercero. Disponible en Internet:
http://teoriamal.blogspot.com/2013/06/el-chantaje-y-la-extorsion.html
[21] En el presente año 2014, se registraron 57 denuncias por delito de
pornografía infantil en Lima. Adolescentes fueron captados a través de las
redes sociales por sujetos que las obligaron a desnudarse para ser
fotografiadas y filmadas. La PNP, sólo cuenta con nueve agentes para combatir
la pornografía infantil en el país. De las 57 denuncias registradas en la DIVINDAT
en Lima, 24, fueron hechas por sus padres. Jueces y Fiscales no estarían
capacitados para frenar este ilícito. Véase: DIARIO “EL COMERCIO”, de fecha 30/06/14,Pág.A.10
[22] Cuando se habla de VIRALIDAD, respecto a las redes
sociales, se hace referencia a la capacidad que
tienen este
tipo de redes para lograr el máximo crecimiento en número de usuarios, en el
menor tiempo posible.
[23] En la encuesta realizada por la Red Peruana contra la Pornografía
Infantil (2013), sobre el Uso de las Tecnologías de Información y Comunicación
por parte de adolescentes en el Perú, con una muestra conformada por 5717
alumnos entre los 12 y 16 años de edad, en más de 96 colegios ubicados en las
principales ciudades del país, uno de los datos que más llamó la atención fue
la respuesta que se obtuvo a la pregunta: ¿cómo calificarías a tus padres en el
uso que le dan a la Internet? Sólo un 8% indicó que sus padres conocen bien el
uso, 13% indicó que conocen lo básico, 57% señaló que no conocen mucho el
manejo y un 22% aseveró que sus progenitores desconocen plenamente el uso de
este servicio. Incluso la respuesta que corroboró esta alarmante situación fue
la dada a la pregunta ¿has creado la cuenta de correo
electrónica
de tus padres?, 29% respondió afirmativamente. Teniendo como realidad esta
situación, la cual sin duda alguna se reproduce en el resto de países de
Latinoamérica, pretender que los padres de familia estén al tanto de los
contactos que sus hijos tienen en las redes sociales y los servicios de
mensajería directa, los cuales en un promedio general sobrepasan los 200, e incluso
en ciertos casos llegan a más de mil, es poco menos que iluso. La mayoría de
los padres no conocen siquiera lo que es una red social, o si la conocen, nunca
han visitado ni visto el perfil de su hijo o hija, ni mucho menos han visto que
clase de imágenes o fotos han colocado y compartido sus hijos con los cientos
de contactos que estos dicen conocer. Véase: CHILD GROOMING: la modalidad más extendida de acoso sexual a un
menor de edad por internet Dimitri N. SENMACHE
ARTOLA Presidente de la Red Peruana
contra la Pornografía Infantil. Miembro fundador del Observatorio Latinoamericano
contra la Explotación Sexual Infantil. Consultor y Ponente Internacional,
especialista en Trata de Personas, ESCI y Pornografía Infantil.
[24] PEÑA LABRIN, Daniel (2011),
Incorporación del Tipo Acoso Sexual
Infantil a través de la Web al Código Penal Peruano, Edit. Gaceta Penal,
Lima, Pág. 09.
[25] A medida que los Estados están instaurando los protocolos para
morigerar este fenómeno social, las autoridades están poniendo en práctica experiencias
suscitadas en otros países para desterrar estos sitios web. Verbigracia:
España, creó un cuerpo especial de agentes encubiertos que se dedican
exclusivamente a luchar contra la pornografía infantil. La brigada inició sus
labores en marzo del 2011, es similar a otras instituciones en Francia, Polonia, Alemania y EE.UU.
Disponible en web: http///migueladame.blogspot.com.
[26]La Doctrina de la “Protección Integral” de los
derechos del niño o doctrina de las Naciones Unidas para la protección de la infancia
se manifiesta en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de la
Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, instrumento que vincula a los
Estados miembros y a través del cual se puede apreciar el tránsito de la
anterior “Doctrina de la Situación Irregular” , en que los niños eran
considerados como objetos de tutela a la “Doctrina de la Protección Integral”
de los derechos del niño, que a diferencia de la otra concibe al niño como
sujeto pleno de derecho. Véase: GUZMAN
BELZU, Edilberto (2005) Comentarios al Código del Niño y Adolescente,
Edit. Rao, Lima, Pág. 57.
[27] VALENCIA RODRIGUEZ, Noelia
(2014) Pornografía Virtual Infantil,
Edit. Universidad de Barcelona,Pág.15
[28] Dichas medidas se recogen entre
los artículos 32, 33 y 34 de la Convención.
[29] El número de aplicaciones populares disponibles para los dispositivos
móviles de los niños y adolescentes se ha multiplicado en los últimos años. Las
aplicaciones más versátiles permiten que los niños conversen informalmente con
grupos selectos de amigos sin la limitación de espacio para textos y sin ser
supervisados por los padres, tutores y maestros. A menudo, las nuevas
aplicaciones para móviles no requieren registrar un número de teléfono celular
ni una tarjeta de crédito. Son gratuitas y pueden ser utilizadas en
dispositivos portátiles populares como el iPod Touch y el Kindle Fire, siempre
que haya una conexión inalámbrica de Internet. Según el Centro Pew de Investigación de
Internet y el American Life Project, más de tres cuartas partes de los
adolescentes tienen un teléfono celular y usan sitios de redes sociales como
Facebook. Pero tanto los educadores como los niños apuntan a numerosas
evidencias anecdóticas para sugerir que el Facebook para los adolescentes ha
pasado a ser un rito de iniciación necesario con numerosos espectadores
adultos, mientras aplicaciones como Snapchat y Kik Messenger son más
atractivas para comunicarse con los amigos. Disponible en Internet:
http://elcomercio.pe/tecnologia
[30] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto (2011)
El Nuevo Derecho Penal Sexual/
Informático. En Revista Pensamiento Penal Nº 118, Bs As. Disponible en
internet: www.pensamientopenal.com.ar/16022011/doctrina04.pdf
[31] TIEDEMANN, Klaus (2000) Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad,
Edit. Idemsa, Lima, Pág. 267.
[32] Entre los países que han adoptado medidas penales para hacer frente al
acoso sexual infantil a través de la web, podemos mencionar a Alemania, Australia, Estados Unidos,
Escocia, Inglaterra, y también España,
con la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, el pasado 23 de diciembre de 2010,se incorpora el
artículo 183 bis, que introduce un nuevo tipo penal, el contacto con menores de
trece años a través de las nuevas tecnologías con la intención de acercarse a
dicho menor para cometer delitos de índole sexual, tales como agresiones,
abusos sexuales, exhibicionismo, provocación, prostitución y corrupción de
menores.
[33] Cifra Negra de la Criminalidad: Entendida como la tasa de delito desconocido y que, en
consecuencia, no aparece reflejada en la
estadística. Incluye dos grandes grupos.
La
Cifra Oscura La tasa de delitos que habiendo sido cometidos, no se han
descubierto. Aquello que no se han dictado una sentencia condenatoria, por
falta de pruebas. La cifra negra se divide a su vez en dos más: La
Cifra Oculta: Aquel volumen de delitos que no aparece en las
estadísticas, aun conociéndose al autor por la falta de denuncia de la víctima
la criminalidad oculta: Hace referencia al volumen de delitos que aparecen en
las estadísticas oficiales por que la víctima desconoce que el suceso fuera un
hecho delictivo. Véase en RUEDA ROMERO,
Paulino (2011) Sociología del Derecho Edit. Fondo
Editorial De la USMP,Lima,Pág.277
[34] El Estado, a través de sus diferentes órganos, asume el deber positivo
de adoptar todas las acciones y medidas legislativas, administrativas, sociales
y educativas necesarias y eficaces orientadas a proteger a los niños contra
cualquier clase de violencia (abuso físico o mental, descuido, trato
negligente, malos tratos, explotación) de que sean víctimas, ya sea éste
proveniente de autoridades públicas, de sus familiares o de terceros.
[35] Ministerio Publico Fiscal, Informe Final,
Desafíos para la investigación de Delitos Informáticos, Buenos
Aires,2013,Pág.03
[36] El Groming, No estaba incorporado en la Convención de Budapest,
sino proviene del proyecto2520/2012-PE, enviado directamente por el poder Ejecutivo,
iniciativa legislativa del Presidente de la República. Este proyecto de Ley
planteaba un texto alternativo llamado Ley de Represión de la Cibercriminalidad
y propone una serie de nuevos delitos y agravantes en nuestro Código Penal,
para casos en los que se afecte la integridad de los sistemas informáticos para
cometer un delito.
[37] El 13 de diciembre de 2011, en el seno de la Unión Europea, sea probó
la Directiva relativa
a la lucha
contra los abusos
sexuales y la explotación sexual de
los menores y la pornografía infantil, por
la que se sustituye
la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo acabada de mencionar.
Tal y como se refleja en el considerando sexto de la misma, el delito de
pornografía infantil exige la adopción de
un enfoque común que
abarque la acción
judicial contra los
delincuentes, la protección
de los menores víctimas y la prevención del fenómeno. El
interés superior del menor debe
ser consideración primordial
a la hora
de poner en
práctica las medidas para
combatir estos delitos
con arreglo a
la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
[38] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto
(2009) Pluricausalidad Criminógena en
los Delitos contra la Libertad Sexual.
[39] La tutela penal se dirige a la protección de la libertad sexual en
sentido negativo. Así, lo que se
pretende es que
nadie se vea
involucrado en un
ejercicio de sexualidad
no deseado o no
aceptado libremente o
aceptado con la
voluntad viciada, en el que su
cuerpo, una parte
de él, directamente
o su imagen
o su presencia
sean utilizados por otro.
Por ello, se
entiende que se
produce una lesión
del bien jurídico
cuando se desarrollen actos de
naturaleza sexual sin la voluntad de alguna de las partes.
[40] RIQUERT Marcelo,Ob.Cit.Pág.04
[41] Citado por CAMPOS DELGADO Norma
y Esteban RAMIREZ VILCHEZ,Ob.Cit.36
[42] La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre que
se emplee para la protección de la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Para cumplir
esa función se limitará a amparar
bienes jurídicos (principio de
ofensividad), intervenir en cuanto sea estrictamente necesario
(principio de
intervención mínima) y
las penas deberán
ser proporcionales al hecho
cometido (principio de proporcionalidad en
sentido estricto).
[43] RODRIGUEZ TENA, Susana (2010)
Acoso Infantil a través de la Web,
Abogada del Dpto. Penal AGM Abogados, Barcelona, Pág. 01. Disponible en
internet: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/acoso
infantil a través de internet.
[44] Si se lo
comete a través
de plataformas electrónicas
se suscita el Cyberbullying, más
conocido como “Cyberacoso”, el mismo que según
R.B. Stalk en consiste en causar angustia emocional, preocupación, y tiene como
propósito legítimo la
comunicación por vías
electrónicas. El Ciberacoso
puede ser tan
simple como continuar mandando e-mails a alguien que ha
dicho que no quiere permanecer en contacto con el remitente. El Ciberacoso puede también
incluir amenazas, connotaciones sexuales, etiquetas peyorativas (p.ej.,
discurso del odio). Se ha comentado a menudo que del Cyberbullying deriva a un
“Grooming”
o “Acoso
Sexual Electrónico” que a su vez recae en el resultado del llamado “Chantaje Electrónico”, propiamente por
un fin pecuniario. Véase: CUENCA
ESPINOSA, Alexander (2012) El Delito
Informático. Una Nueva Tendencia Criminal del Siglo XXI .Su evolución,
punibilidad y proceso penal, Edit. Pontificia
Universidad Católica del Ecuador, Quito, Pág.10.
[45] Citado por CAMPOS DELGADO Norma
y Esteban RAMIREZ VILCHEZ, Ob. Cit. 58
[46] Ibidem.Pág.60
[47] Resumiendo: Hay tres componentes constantes en este tipo de casos: Amistad:
se refiere al contacto para conocer gustos, costumbres y rutinas de los chicos.
Relación:
se busca ganar confianza. Para lograr el objetivo se apunta a generar
confesiones íntimas y privadas, que pueden tomar más o menos tiempo. Componente
sexual: el material entregado por el chico se vuelve luego objeto de
chantaje. Véase: Ministerio de Justicia y DD.HH, Ob. Cit. Pág. 05
[48] El acoso en la Red, se resumen
las siguientes fases: EL ENGANCHE: El acosador se hace
pasar por un niño o adolescente. Hace preguntas para conocer la edad y la
ubicación de su víctima. Así determinará sus gustos y se ganara su confianza; FIDELIZACIÓN:
El acosador establecerá conversaciones sobre temas de interés y de ocio, como
música, videojuegos y deporte. Su objetivo es asegurarse de que seguirá
hablando con su víctima. Luego le sacará información del núcleo familiar para
convertirse en su “confidente”; SEDUCCIÓN: Manipulará y condicionará
al menor. Aparecerá el sexo en el tema de las conversaciones y también las
fotos o la webcam. Se hará pasar por otros menores y enviara imágenes en las
que supuestamente, se le ve semidesnudo. Después le pedirá a su víctima que
haga lo mismo. Intentará conquistarla, halagará y, luego, generará un
sentimiento de deuda y ACOSO: En
este punto el acosador ya tiene una idea muy aproximada de lo que puede
obtener. Buscará una relación sexual virtual o física. En esta fase se quitará
la “mascara” y se mostrará tal como es. Chantajeará, amenazará y manipulará a
su víctima con el material fotográfico y
fílmico que ya tiene en su poder. Véase: Diario “Perú 21” (2013), GROOMING,
Acoso en la Red. En Actualidad, Pág.02 de fecha 30 de Junio.
[49] CAMPOS DELGADO Norma y Esteban
RAMIREZ VILCHEZ,Ob.Cit.Pág.66-69
[50] Ibidem,Pág.61
[51] Atención: Cuando el
victimario dialoga por Facebook, con un adolescente, se
configura la videollamada y no aparece su rostro, sino el de un menor. Eso se
logra con un software que emite videos grabados a través de los programas de
chat.
[52] Cyberbullyng: Se aprovechas de la baja autoestima de las
menores. Utilizan redes sociales y mensajes de texto difamatorios para
acosarlas. Las presionan para que se filmen desnudas a cambio de dejar de
molestarlas.
[53] TORRES GONZALEZ, Luis,Ob.Cit.Pág.3
[54] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María
(2001) La Expansión del Derecho
Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Post industriales,
Edit. Civitas, Madrid, Pág. 05. Autor que acuñó esta expresión: fenómeno de la
expansión para adelantar la tutela penal, e intervenir en áreas que el Derecho
Penal clásico estimaba que debían quedar fuera de su regulación. Refiere al adelantamiento de la protección penal, la
forma técnica como ello se realiza puede consistir en diferentes procedimientos:
1) extensión expresa y directa del tipo y establecer una pena para el que
prepara su ejecución. 2) elevar a la categoría de delito ciertas conductas más
o menos específicas que preceden a su ejecución. 3) situaciones en que se
sancionan formas anticipadas de participación: la proposición y la conspiración
para delinquir. Véase: CURY, Enrique
(2005) Derecho Penal, Parte General,
Editorial Pontificia Universidad Católica, Santiago de Chile, Pág. 561.
[55] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto
(2010) Tratamiento Legislativo de los
Delios Sexuales en el Perú. En Revista Electrónica de la Universidad Latina
de América, Morelia-Michoacán-México D.F. Disponible en internet:
http://www.unla.edu.mx/iusunla37/reflexion/ARTICULO%20LOS%20DELITOS%20CONTRA%20LA%20LIBERTAD%20SEXUAL%20EN%20EL%20PERU%202010.htm
[56] TORRES GONZALEZ, Luis,
Ob.Cit.Pág.04. Artículo VIII del CP DE
1991: Proporcionalidad de las Sanciones: La pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni
habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad sólo puede ser
ordenada por intereses públicos predominantes.
[57] Para ser punible
un acto, se
necesita de elementos
probatorios o llamados
también en investigación forense
elementos de convicción. Los elementos de convicción son el conjunto de pruebas (electrónicas) necesarias
para la comprobación
de un delito,
sin las cuales
fuese imposible imponer una pena
a este ilícito. Estas pruebas deben ser mostradas como fidedignas por medio de un informe
pericial. Para que esta pericia o
experticia sea válida debe ser realizada por
peritos avalados por
el Concejo de
la Judicatura o
peritos privados, según
lo señala la normativa para la acreditación de peritos
adscritos a la Corte Superior de Justicia pertinente..
[58] Se encuentra regulada en: España, Alemania, Escocia, Australia, EE.UU, Chile y
Argentina.
[59] MORACHINO RODRIGUEZ, Miguel
(2013) Deconstruyendo la Ley de
Delitos Informáticos, Edit, Gaceta Constitucional Nº71, Lima, Pág. 349
[60] RABINOVICH, Eleonora (2013)
Los problemas del proyecto de ley sobre
grooming en Argentina. En: Digital Rights Latin America & The
Caribbean. Nº 1. Disponible en: http://www.digitalrightslac.net/es/los-problemas-del-proyecto-de
ley sobre grooming en argentina.
[61] CONSEJO DE EUROPA. Council of
Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and
Sexual Abuse. Disponible en:
http://www.conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm>
[62] CAMPOS DELGADO Norma y Esteban
RAMIREZ VILCHEZ,Ob.Cit.Pág.50
[63] MORACHINO RODRIGUEZ,Miguel,Ob.Cit.Pág.350
[64] Sin embargo no es particularmente claro en cuanto a la definición de “actos materiales encaminado al
acercamiento”, que serán determinados a la hora de distinguir entre conducta
pederasta y una charla amigable con un menor, esperemos que la jurisprudencia
aclare y fije estos términos. Véase: RODRIGUEZ
TENA, Susana, Ob. Cit. Pág. 02
[65] CUENCA ESPINOSA, Alexander,Ob.Cit.Pág.02
[66] Al respecto la Ley N º 28119 del 12/12/2003, que prohíbe desde
hace más de diez años, el acceso de menores de edad a páginas web de contenido
pornográfico, si bien es un avance significativo en la tendencia de prevención
general, está se vuelca ineficaz sino no va unida a la fiscalización de las Municipalidades y de la Policía Nacional
[67] MIR PUIG, Santiago (1996) Derecho Penal – Parte General, Edit.
PPU, Barcelona, Pág.189.
[68] Hace diez años, con fecha 8 de junio del 2004, mediante Ley 28251,
el Congreso de la República extiende la configuración típica de los artículos
170, 171, 172, 173,174 y 175; incluyendo el acceso carnal por vía vaginal, anal
o bucal o el que realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Llenando con ello un vacío legal
que la realidad venía reclamando en pos de luchar contra la afanada impunidad
en los delitos sexuales.
[69] INOSTROZA, Félix; MAFFIOLETTI,
Francisco y Car, MACARENA (2008) Revista
del Ministerio Público, N° 35, Santiago de Chile. “¿Qué es el Grooming o
Ciber acoso sexual a niños a través de Internet?”
