“TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LOS DELITOS DE VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL EN EL PERU”
Por: DANIEL ERNESTO PEÑA LABRIN [1]
SUMARIO:
I. Antecedentes Históricos
II. . Cronología Legislativa
III. Reflexiones Finales
IV. Conclusiones
V. Referencias Bibliográficas.
I. ANTECEDENTES HISTÒRICOS
La violación entendida como el acceso carnal logrado contra la voluntad de la víctima ha sido contemplada por las legislaciones antiguas, explica Flavio García del Río[2], sosteniendo que en Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercían violencia sobre personas casadas o solteras (Digesto, Ley V, Titulo VI). En la antigüedad las sanciones eran severas contra los infractores de los delitos sexuales. En el Código de Hammurabi de los babilónicos y caldeos sancionaban de una manera enérgica y la agraviada no sólo era considerada solo la víctima sino la sociedad en su conjunto y sobre todo los Dioses, ya que estaban arraigadas las ideas religiosas, por esta razón la sanción que se aplicaba era la pena de muerte mediante ahorcamiento en público al violador.
Sin embargo, el Derecho Hebreo, tenía penas más drásticas, pues la pena de muerte impuesta no solamente se circunscribía al autor directo, sino, además, a sus familiares más cercanos.
Por otro lado, el Derecho Canónico sancionaba igualmente la comisión de este delito con la pena de muerte, pero requería de la desfloración de la víctima, de manera que si el acto sexual se hacia sufrir a una persona no virgen, esta no era considerada como una violación sexual y sólo se sancionaba con penas leves. En definitiva, podemos decir que la pena de muerte era aplicada durante la Edad Media hasta la Edad Moderna.
En las Leyes Españolas, el Fuero Juzgo, castigaba al hombre libre con 100 azotes y al siervo a morir quemado en fuego. El Fuero Viejo de Castilla determinaba la muerte de quien forzara a una mujer, fuera o no virgen.
Carlos Montan Palestra[3] añade que "en las partidas amenazaban con pena de muerte al hombre que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o religiosa o yaciere con alguna de ellas por fuerza".
En el Perú, los Incas sancionaban de distintas formas como, por ejemplo, la expulsión del pueblo, el linchamiento, entre otros y sólo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes.
En la época de la Colonia el sistema impuesto por los españoles en América, acentúo las jerarquías sociales y en consecuencia, tambien las desigualdades entre los diversos grupos sociales. La cifra negra de la criminalidad aumenta ostensiblemente debido al abuso y flagelo de los cuales eran víctimas nuestros indígenas.
Ya en la época de la República, los conceptos sobre la materia del período colonial aún influenciaban en el trabajo legislativo.
El Proyecto del Código Penal en la Obra de Lorenzo Vidaurre (1828), bajo el Título IV “Violencia hechas a las Mujeres”, en las que se prevé diversas disposiciones donde se describen ciertos delitos sexuales, manteniéndose como principal preocupación la protección de la virginidad como condición especial de la virtud sexual de la mujer e imponiéndole como “castigo” que el responsable se debía casar con la mujer deshonrada, si era soltero. En este punto, la importancia del matrimonio como factor restaurador del orden social trastocado, se manifiesta en que el agente no era castigado si se casaba con la ofendida.
De octubre de 1836 a julio de 1838, rigió en el Estado Sur Peruano, el Código Peruano-Boliviano que impuso el General Santa Cruz, cuando se constituyó la Confederación Perú –Bolivia.[4]
En relación a la violencia sexual, el catálogo punitivo, señalaba de “abusar deshonestamente”, tipo penal que fue incluido en el Capítulo II: De los que promueven o fomentan la prostitución o corrompen a los jóvenes, o contribuyen a cualquiera de estas cosas, dentro del Título VII, que contienen los delitos contra las buenas costumbres, del Libro Segundo, de los delitos contra el Estado, en su artículo 419, respectivamente.
Sin embargo, el Primer Código Penal del Perú (1836), incluyó en el Título II de la Sección Octava” De los delitos de la honestidad y la Violación y al Estupro”, haciendo referencia en el primero a la “virgen impúber” y en el segundo que sólo podía ser víctima ”una virgen mayor de doce años y menor de veintiuno”.Por primera vez se denomina al delito violación y al referirse a los niños se habla del acto sexual realizado como impúber, pero equivocadamente sólo se consideraba a la mujer. No incluyendo al varón como víctima. No obstante, el delito de violación sexual en agravio de menores, fue incluido en el artículo 269 del texto penal.
Seguidamente, el Código Penal de 1924, conocido como el Código de Maúrtua, significo un cambio sustancial en la legislación penal nacional y tuvo como fuente al Código Penal Suizo. Si bien es cierto que en este Código se denota una cierta modernización, tambien se percibe un aspecto conservador, en la medida en que permanecen criterios moralistas.
De otro lado, explica Iván Noguera Ramos[5] y estando en vigencia dicho cuerpo punitivo, había pena de muerte para el violador que agraviaba a menores de 7 años, siendo sustituida por la pena de internamiento; para, posteriormente, con la Constitución Política de 1979 dejar solamente la aplicación de pena de muerte en caso de traición a la patria en situación de guerra exterior.[6]
Actualmente, la Constitución de 1993, establece: Art.140°: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por delito de traición a la patria en caso de guerra y el de terrorismo conforme a las leyes y a los Tratados de los que el Perú es parte obligada”.
Asimismo, el artículo cuarto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica[7], señala que la pena de muerte no puede ser extendida a delitos en los que no se aplicaba cuando dicho Tratado entró en vigor y que tampoco será ampliada a delitos que no la contemplaban. Con el actual precepto constitucional advierte Marcial Rubio Correa: "Estamos ampliando la aplicación de la pena de muerte a los delitos de traición a la patria en caso de guerra interna y también al delito de terrorismo. Como el artículo señala que la pena de muerte debe ser aplicada conforme a los Tratados en los que el Perú es parte obligada, entonces para que se condene a muerte a alguien en el Perú por delito distinto al de traición a la patria en caso de conflicto exterior, o bien tendremos que lograr que se modifiquen las normas restrictivas de la aplicación de la pena de muerte que en el contienen".[8]
Recordemos que la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que fue suscrita por nuestro país el 22 de noviembre de 1969, y ratificada el 28 de julio de 1978, constituye impedimento vigorizado por la cuarta disposición final de la ley fundamental de 1993, cuyo tenor reza. “las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdo Internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.
De allí que dicha pretensión de aplicar la pena de muerte, pende como espada de damocles de una plena cultura de la vida. Asimismo, la Ley de Leyes le dio a la Convención rango legislativo, sentando una jurisprudencia constitucional de loable humanismo y espíritu democrático. El abandonar dicho documento Supranacional, conllevaría la pérdida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano para apelar jurisdiccionalmente, igualmente la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En consecuencia, llamamos la atención, al puntear que las penas que existen actualmente para dichos delitos son suficientemente severas y graves y que lo que se tiene que hacer, es exigir que se cumplan cabalmente. Sin embargo, sabemos que hoy en día la nómina punitiva nacional indica que hay una sentencia de cadena perpetua para los violadores de menores de edad[9] y lo que vemos es que hasta la fecha esas resoluciones no son abundantes, a pesar de que las cifras oficiales (que sufren un sesgo con respecto a la realidad), narran la gran cantidad de violaciones de niños y/o adolescentes consumados en los últimos lustros.
En consecuencia, continua siendo polémico el profesarse la pena de muerte a los delincuentes pedófilos[10], recordemos que al ampliar su ámbito de acción del artículo 140 de la Constitución de 1993, constituiría un real tramado opositor a su misma ejecución.
Ergo, dicha situación afectaría a la sociedad peruana, ya que diversos sectores sociales se verían afectados al no poder acceder a esta instancia supranacional y concomitantemente sería un retroceso en el orden jurídico empañándose la imagen del Perú, al denunciar el presente Pacto Internacional y retornar a la aplicación de la pena de muerte en la legislación nacional.
En cuanto a la Política Criminal (Ex ante) y Anticriminal (Ex-post), aún no se visualiza una orientación gubernamental que implemente una perspectiva destinada a mesurar la problemática sub índice, sólo se visualizan premisas discordante sobre el enfrentamiento de esta nebulosa, que por otro lado, reclaman diversos sectores sociales: La aplicación de la pena de castración química, afirmación que no sólo es inviable y anticonstitucional por atentar contra los principios consagrados en los artículos 1,2 inciso 1 y 139 inciso 22 de la Constitución Política del Estado, sino que a ello se agrega el costo que conllevaría implementar tal medida ( US$ 46 por inyección de 150 mg, que debe aplicarse periódica y sostenidamente),lo que la hace poco factible, en una realidad penitenciaria como la nuestra, donde ni siquiera existen partidas adecuadas para asegurar una alimentación básica y establecimientos penales adecuados para los procesados y sentenciados [11]
En tal sentido, el R.P. HuberT Lanssiers Dirix-SSCC, a quien tuve el honor de conocer señalaba:”Periódicamente se hable del sistema penitenciario peruano lo que equivale a disertar sobre lo inexistente”[12]. Además de los inconvenientes humanitarios, legales y económicos que desaconsejan la vigencia de esta medida, y es obvio que la misma resulta innecesaria, repetimos, ya que existe como pena máxima y agravada la cadena perpetua para los delitos sexuales, según nuestro Código Penal. [13]
En último lugar, llegamos al vigente Código Penal de 1991,los delitos sexuales se encuentran dentro del Libro II, Titulo IV, Capítulo IX, artículos: 170 al 183-A, y como hemos podido advertir en nuestro periplo legislativo, dicha normatividad sexual ha sufrido sustanciales modificatorias, innumerables de ellas sobrecriminalizadoras que finalmente lo único que han contribuido es a la estigmatización criminal, que a su efectivo control y prevención, por parte de los órganos formales del control social de la criminalidad.
II. CRONOLOGIA LEGISLATIVA
A continuación realizaremos una detallada recopilación de las normas referentes a la indemnidad sexual que a continuación abordamos:[14]
• Desde el Primer Código Penal del Perú 1863 y su itinerario legislativo hasta llegar al Código Penal de 1991, los delitos sexuales, fueron considerados delitos contra la honestidad, el honor o contra las buenas costumbres.
La persecución a instancia de la parte agraviada, el desistimiento como forma de concluir el proceso, así como el matrimonio como vía de exención de la pena se hallaban vinculados a los delitos de naturaleza sexual desde el Primer Proyecto del Código Penal.[15]
• Luego, el fundamento del Código Maúrtua de 1924 era tangible desde la rúbrica utilizada, pues reguló los llamados "Delitos contra la Libertad y el honor sexual" (Titulo I), dentro de la Sección Tercera del Libro Segundo que sancionaba los "Delitos contra las buenas costumbres”. La consideración de elementos empírico - culturales en el tipo, como mujer de "conducta irreprochable" (art. 201), o la imposibilidad de considerar como sujeto pasivo de violación al hombre o a la mujer casada (art. 196), constituían claras manifestaciones de una criminalización moralista y discriminatoria, convalidada doctrinalmente y que dio lugar a una extensa jurisprudencia pre-constitucional que merece una valoración similar y cuyas principales tendencias se aprecian hasta el día de hoy.
• El conservadurismo prelegislativo se aprecia en los proyectos de Código Penal de septiembre de 1984, Octubre-Noviembre de 1984, agosto de 1985 y marzo-abril de 1986, textos que prácticamente reprodujeron la ubicación sistemática, rúbricas y características típicas de los delitos sexuales del Código de 1924. Por su parte, los Proyectos de Julio de 1990 y Enero de 1991 se limitaron a plantear la modificación parcial de algunos tipos penales a fin superar las principales críticas doctrinales y hacerlos acordes con el principio constitucional de igualdad, pero mantuvieron la consideración del "honor sexual" y las "buenas costumbres" como intereses penalmente protegibles.
• A tales intereses renunció el C. P de 1991 que, por primera vez, incardino los ilícitos sexuales dentro de los "Delitos contra la Libertad" (Título. IV del Libro II), en el Capítulo IX denominado "Delitos de Violación de la Libertad Sexual", rúbrica incompleta si se tiene en cuenta que incorpora delitos que atentan contra la "indemnidad" o "intangibilidad sexual" de menores de edad. Originalmente el texto de 1991 sancionaba los siguientes delitos: violación mediante violencia o amenaza (Art. 170), violación a persona en estado de inconsciencia (Art. 171), violación de persona en incapacidad de resistir (Art. 172), violación de menor (Art. 173), violación de persona bajo autoridad o vigilancia (Art. 174), seducción (Art. 175), actos contra el pudor (Art. 176), violación seguida de muerte o lesión grave (Art. 177). Finalmente, el Art. 178 estableció la obligación accesoria del condenado de mantener a la prole, el ejercicio privado de la acción penal y la cancelación de la pena por matrimonio con la ofendida.[16]
• De esta forma, la regulación de 1991 prácticamente mantuvo el núcleo de comportamientos típicos del Código Maúrtua, pero con algunas importantes diferencias. En los tipos de violación simple (Art. 170) y con el Art. 171, se pasó a considerar como sujeto pasivo a cualquier persona, hombre o mujer y al margen del estado civil. El tipo del Art. 170 incorporó como circunstancia agravante el concurso de personas y el uso de armas, en el delito de seducción (Art. 175) se suprimió la expresión mujer de "conducta irreprochable", mientras que el tipo de actos contrarios al pudor (Art. 176) especificó que el sujeto activo no debe tener el propósito de practicar el acto sexual. Sin embargo, la reforma de 1991 no criminalizó otras formas de atentado sexual relevantes en el Derecho comparado, como la introducción de objetos o el acoso sexual, modalidades que recientemente han merecido un mayor desarrollo en nuestro catálogo de leyes y que a más de un lustro han sido incorporados.[17]
• La Ley Nº 26293 de 14 de febrero de 1994, básicamente incrementó las penas de los arts. 170 a 174 y 176 y 177, e incorporó los arts. 173-A, 176-A y 178-A. Mediante el art. 173-A se previó como agravante del tipo de violación de menores, la creación de un resultado de muerte o lesión grave la cadena perpetua. A su vez, el art. 176-A pasó regular el delito de atentado contra el pudor de menor de 14 años, mientras que el art. 176 sancionaba el mismo comportamiento realizado contra una persona de 14 años o más, pero con una pena inferior a la del art. 176-A. El Art. 178-A prescribe coma consecuencia jurídica del delito la posibilidad de someter al condenado, previo examen médico o psicológico, a un tratamiento terapéutico, el cual podrá considerarse como regla de conducta en los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio. Esta norma también estableció que los beneficios penitenciarios y el derecho de gracia, solo pueden concederse previo informe médico y psicológico sobre la evolución del tratamiento terapéutico.
• Mediante la Ley Nº 26357 del 28 de septiembre de 1994, se agravó el máximo de la pena privativa de libertad, de dos a tres años, en el delito de seducción (Art. 175). Posteriormente, la Ley Nº 26770 de 15 de abril de 1997 modificó el Art.) 178, restringiendo la exigencia de ejercicio privado de la acción a los delitos de los arts. 170 primer párrafo, numeral: 171, 174 y 175. Asimismo, limitó la cancelación de la pena por matrimonio a los casos de seducción (Art. 175).
• El Decreto Legislativo Nº 896 de 24 de mayo de 1998 de “Delitos Agravados”, afianzó esta tendencia sobrecriminalizadora.
Tal dispositivo fue aprobado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de una difusa facultad legislativa delegada por el Congreso, pues la Ley Nº 26950 de 19 de mayo de 1998 autorizó legislar en materia de "Seguridad Nacional", rótulo en el que, contrariamente a toda definición gramatical y jurídica, se incardinó el problema de la criminalidad organizada.
En ese sentido, el citado Decreto incremento las sanciones de los delitos de violación de menor (arts. 173 y 173-A), permitiendo la imposición de penas privativas de libertad de 25 años, 35 años y hasta cadena perpetua, decisión que no sólo se opone a los principios de reserva de ley y proporcionalidad, sino que denota una clara utilización, simbólica de la ley penal. De otra parte, el Decreto Legislativo Nº 897 de 26 de mayo de 1998, “Ley de Procedimiento Especial para la Investigación y Juzgamiento de los delitos agravados”, que plasma el Decreto Legislativo Nº 896, violando las garantías previstas principalmente en el art. 139 de la Constitución, relajó notablemente las reglas del Derecho Procesal Penal común y de ejecución penal, al impedir por ejemplo la concesión de la libertad provisional, privilegiar la imposición de la medida cautelar de detención, restringir los plazos de la investigación y juzgamiento, o excluir los beneficios penitenciarios excepto la redención de la pena por el trabajo y la educación.
· Con relación a la Ley 27055,del 22 de enero de 1999, con respecto a la declaración de la víctima, se modificó con acierto los artículos 143 y 146 del Código de Procedimientos Penales, señalando que su manifestación, en los casos de los delitos sexuales, salvo expresa desición del Juez, se tomará como tal la declaración del menor y del adolescente prestada ante el Fiscal de Familia; limitando la práctica de determinados actos de investigación como la confrontación, el reconocimiento y la reconstrucción de los hechos cuando la víctima es menor de edad.
· Además, la Ley Nº 27115 del 17 de mayo de 1999 varió el art. 178, suprimiendo totalmente la exención de pena por matrimonio y el ejercicio privado de la acción penal.
• Seguidamente mediante Ley Nº 27472, de fecha 5 de junio del 2001, se deroga los Decretos Legislativos Nº 896 y 897, que elevaban las penas y restringían los derechos procesales en los casos de delitos agravados.[18]
• Sin embargo, este hecho fue tomado por la opinión pública y la prensa nacional como un retroceso en la legislación penal sexual, favoreciendo impunemente a estos trasgresores de la ley. En consecuencia como producto de ello el Congreso de la República un mes después se vio obligado a reestablecer el contenido del Art. 173 y 173 - A del Código Penal mediante Ley 27507 de fecha 13 de junio del 2001.
• Tres años después, con fecha 8 de junio del 2004, mediante Ley 28251, el Congreso de la República extiende la configuración típica de los artículos 170, 171, 172, 173,174 y 175; incluyendo el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o el que realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Llenando con ello un vacio legal que la realidad venía reclamando en pos de luchar contra la afanada impunidad en los delitos sexuales. Además, los artículos 176,176-A, 179, 180, 181,182, 183,183-A e incorpora los artículos 179-A, 181-A, 182-A[19], a los Capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo del Código Penal.
• Empero, la situación no queda allí, mediante Ley 28704 de fecha 5 de Abril del 2006, las condenas para los violadores serían más severas. A partir de hoy el que abuse sexualmente de un niño menor de 10 años será sancionado hasta con cadena perpetua; si la víctima tiene entre diez y catorce años la pena será no menor de treinta y no mayor de treinta cinco años; y si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad la pena no será menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
De otro lado, si el agresor cometió el delito aprovechándose de su profesión u oficio, la pena será de 25 a 30 años de pena privativa de libertad. Además los excluye de los derechos de gracia, indulto y de la conmutación de pena. La modificación en el artículo 170, que sanciona el ultraje sexual y contempla de 12 a 18 años de prisión si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima e inhabilitación conforme corresponda[20]. Otro cambio severo, ha sido realizado al artículo 172, el cual tipifica el delito de violación de la persona en incapacidad de resistir (que sufre de anomalía psíquica, alteración de la conciencia y retardo mental).En este caso se le condenará de 25 a 30 años de pena privativa de libertad al agresor que se valga de su profesión u oficio. Y con respecto al artículo 173, si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vinculo familiar que le de particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena perpetua.
Con dicha polémica norma, algunos colegas tildaron “la muerte de la sexualidad de los adolescentes” situación que la Corte Suprema de la República en con concordancia con el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial citó primero con la convocatoria del Acuerdo Plenario 07-2007-CJ- 116, que entre otras cosas planteó la permisión de la libertad sexual voluntaria y consentida entre adolescentes entre 14 y 16 años y posteriormente con el Acuerdo Plenario 04-2008-CJ-116[21], incrementando edad del adolescente al mantener relaciones sexuales consentidas entre los 14 a 18 años y con esta resolución última se zanjó la diversidad de criterios que pululaban entorno a la aplicación del artículo 173 del Código Penal[22] que en su escala punitiva abstracta, penalizaba sin proporción la conducta sexual de los adolescentes. Sin embargo pese a los esfuerzos por aplicar una técnica legislativa adecuada no sólo constituye un contexto jurídico-penal sino más bien la problemática sub índice radica en la prevención en relación a la normatividad penal, situación que converge a la sociedad civil en su conjunto, destinada a morigerar la realidad del Derecho Penal Sexual y que esta no sólo debe quedar en plano legal, ya que su lectura sociológica, va más allá de la ley constituyéndose un panorama más amplio que el legislador nacional sin duda debe avocarse en su integridad. Debemos precisar, que el orden jurídico, en general y en lo penal, en cambio están vinculados estrechamente, a la realidad social, económica y cultural del país. Todo cambio socioeconómico y político repercute en la legislación y en la administración de justicia. Esta vinculación, se refleja igualmente, en relación con la labor que realizan los juristas. La concepción doctrinaria en materia de prevención general y especial, no puede dejar de tener en cuenta estas circunstancias. De igual manera, no es posible nuestro planteamiento, sin un adecuado conocimiento del contexto en el marco de una decisión gubernamental coherente de política criminal y anticriminal.
• Posteriormente, el Artículo 170 del Código Penal, el numeral 2 ,fue modificado por el artículo único de la Ley Nº 28963, publicado el 24/01/2007, el mismo que quedo redactado:” Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le de particular autoridad sobre al víctima o de una relación de parentesco por ser ascendente, conyugue, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o por adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de servicios, de una relación laboral o si al víctima le presta servicios como trabajador del hogar”.
• Finalmente, el Artículo 181-B: Formas agravadas del Turismo Sexual Infantil, fue incorporado por el artículo 1 de la Ley 29194 del 25/01/2008.Señalando que en los casos previstos en los artículos 179,181 y 181-A, cuando el agente sea padre o la madre, el tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 38 del Código Penal.
III. REFLEXIONES FINALES
La Descripción esquemática de cómo el Estado ha reaccionado legislativamente frente a los delitos sexuales, no puede ser bien comprendida, si no se tiene en cuenta el contexto socio-político en que se produce, en consecuencia debemos realizar las siguientes reflexiones:
El delito de violación de la libertad sexual ha existido, existe y existirá en toda la humanidad y más aún hoy en día se encuentra globalizado[23] y viene a formar parte de aquella violencia que se da tanto en el seno familiar como fuera de él. Se trata de un problema ético, social y jurídico.[24] La política preventiva de los Estados para controlar esta forma de criminalidad adolece de coherencia, por un lado permite la difusión de valores e imágenes que despiertan las apetencias genésicas de la población (a través de los medios de comunicación: Prensa hablada, escrita e Internet)[25] y por otro, pretende resolver el problema apelando sólo al incremento desmedido de las penas en esta materia dentro de los alcances del Derecho Penal del Enemigo y como prevención especial negativa.
Sin embargo, no siempre se analiza esta problemática desde una óptica científica que permita establecer la pluricausalidad criminógena de los referidos ilícitos sexuales que atañen a menudo a la capa más sensible de la Aldea Global: Nuestros niños, niñas y adolescentes.
Debemos partir que la definición de abuso sexual incluye conductas sexuales tales como manoseo, actos obscenos o lascivos, coito oral, sodomía, penetración o introducción de objetos extraños al ano o genitales, violación, incesto y explotación sexual, pudiendo ser éste agudo o crónico. Si sacamos una radiografía de los delitos más frecuentes en todo el Perú, el resultado sería aterrador.
Según un grupo de Fiscales especializados en los Penal, al día 48 personas sufren de ataques sexuales, es decir, cada hora dos personas son violadas y el mayor número de estos casos en lima ocurren en las zonas periféricas como Villa el Salvador, Villamaría del Triunfo, San Juan de Miraflores, el Agustino, Ventanilla y San Juan de Lurigancho. La mayoría de víctimas son menores de edad y los vejámenes se producen en su propio hogar a manos de familiares. En lo que fue el 2009, 16,513 personas han sido víctimas de este delito, lo que significa que se ha incrementado en 8.9% en los últimos 12 meses y constituye el 11 % del total de denuncias recibidas en el Ministerio Público, en 2008 hubo 13,414 casos.[26]
Los programas de prevención han venido trabajando con la hipótesis de que los niños son sólo víctima de estos abusos, no posibles agresores. Este enfoque debe cambiar dado el aumento de las agresiones sexuales cometidos por menores de edad.[27]
En cuanto al tratamiento de los agresores sexuales[28], los especialistas coinciden en que el fracaso del ideal terapéutico es muy elevado. Es decir, el tratamiento no es fácil y se fracasa a menudo por diversos factores. Entre otros, porque el tratamiento no suele ser voluntario y presenta dificultades técnicas muy graves. No hay protocolos, los agresores son distintos unos de otros y peor aún el Estado no termina de reconocer el problema que no sólo se circunscribe en el ámbito dogmático/ penal sino pasa forzosamente por el social, psicológico, clínico y terapéutico, respuesta rechazada mayoritariamente por la población, contexto que agrava la situación ,ya que ata al Estado a no reconocer con diafanidad la problemática y se cierra en lo más fácil y falible: El incremento de la escala punitiva abstracta de ley penal y restricción de beneficios penitenciarios, como única respuesta a un problema social que necesita impostergablemente su afrontamiento científico más allá de los votos perdidos y el desencanto popular, el hecho de que algunos de ellos sean diagnosticados psicópatas no quiere decir que no deban ser tratados terapéuticamente, en tal sentido no se debería considerarse a los violadores sexuales como delincuentes comunes tanto que las medidas de seguridad no deberían situarse como una pena sino con un tratamiento terapéutico, y elaborar las campañas de información, promoción y difusión, pues las posibilidades de reincidencia criminal son innumerables.
IV. CONCLUSIONES
PRIMERA: Tenemos conocimiento que en todas las sociedades existirá siempre un nivel determinado de delincuencia, así como las enfermedades y malformaciones son inevitables, en todos los tiempos siempre existirán hombres con deficiencia intelectual o estructuras de carácter psicopático que hacen imposible su integración social y por eso terminan cometiendo actos delictivos. Esto no se podrá evitar nunca.
SEGUNDA: El tratamiento legislativo de los delitos de violación de la libertad sexual en el Perú, a lo largo de la historia Republicana como hemos podido advertir, sólo se ha limitado a enfrentarse sólo desde el plano normativo una muestra de ello encontramos la escala punitiva abstracta de los delitos sexuales en el Código Penal y como producto de la presión de los medios de comunicación y de la mayoría de sectores sociales que reclaman “justicia”, frente a los abusadores sexuales, donde el Estado, sólo reacciona al problema de la forma más simple y sin considerar la visión de política criminal que debe ser gendarme silencioso y efectivo en pos de cautelar la paz social de la convivencia humana. De allí que es ineluctable que se sienten las bases teóricas y conceptúales de la sexualidad como construcción y actividad social y como producto socio histórico. Su carácter legal se pone de manifiesto al examinar su papel dentro de la estructura social. Para ello, resulta del todo imprescindible para la Sociología, el desarrollo de herramientas, tanto teóricas como metodológicas dirigidas al abordaje a esta problemática de hiper interés de la sociedad, en tal sentido se exige de una buena vez la Elaboración del Programa de Tratamiento de Delincuentes Sexuales en el INPE, con la convocatoria de los colegios profesionales y la sociedad civil representada en su conjunto, gesto gubernamental que permitiría poseer una visión de Política Criminal y Anticriminal de la problemática, al corto, mediano y largo plazo.
TERCERA : Es necesario destacar que a menudo en el iter criminis del agresor en los delitos contra la libertad sexual, encontramos, que éstos han padecido una socialización deficiente, y que por lo general ha sufrido violencia sexual en su niñez y/o adolescencia, que no han podido superar ni recibido tratamiento especializado, habiendo sido expuestos tempranamente a la pornografía para que se suscitará su interés sexual en beneficio del agresor, etc. Sin duda la combinación de exposición a la obscenidad, un adulto modelando el abuso hacia el niño y/o púber, y la propia activación sexual en este contexto, proporciona una base para las fantasías sexuales futuras que pueden ejercer una atracción hacia la conductas sexuales desviadas.
CUARTA : Una de las preguntas que mas frecuentemente se hacen sobre trastornos sexuales es si la causa o el origen de esta conducta anormal es de naturaleza social o psicológica. Si la respuesta es que su origen es social, la gente culpa a la sociedad, la crianza y el ambiente, en cambio si su origen es de naturaleza psicológica la tendencia es culpar a la persona misma, sus debilidades o sus acciones. La realidad es que escuchamos a los especialistas decir que ambos: lo social y los psicológicos, juegan papeles importantes en el desarrollo o manifestación de los trastornos sexuales. Aunque a numerosas personas les molesta esta respuesta de causalidad dual, la realidad es que la sociedad representa un ambiente externo y lo psicológico representa un ambiente interno, y ambos interactúan entre sí de forma constante a través del itinerario de la vida.
QUINTA: Se deben elaborar, implementar y desarrollar, los trabajos de información, promoción y difusión dirigidas a la población, principalmente al segmento de menores de edad, sobre orientación y prevención de la violencia sexual, a cargo de Fiscales de Prevención del delito, con la participación de Fiscales Escolares, de allí que su labor conjunta resultaría eficaz para morigerar los ilícitos sexuales que causan pavor social al enjambre colectivo.
V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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6. GARCIA DEL RIO, Flavio, Delitos Sexuales, Edit. Ediciones Legales, Lima, 2004.
7. HURTADO POZO, Juan, Manuel de Derecho Penal, Parte General, Edit. Eddli, Lima 1967.
8. NOGUERA RAMOS, Iván, Los Delitos contra la Libertad Sexual, Edit. Portocarrero, Lima, 1995.
9. PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Seminario: Derecho Informático I y II, Conferencia: Delito, Sexo e Internet, Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNFV, Lima 2008.
10. PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Artículo: Delito De Ordenador. En Revista Electrónica de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Quito, 2009.
11. PENA LABRIN, Daniel Ernesto, Pluricausalidad Criminógena en los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor, Edit. vLex- Internacional, Barcelona,2009
12. RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitución de 1993, Edit. Desco, Tercera Edición, Lima, 1994.
Lima-Perú, Enero de 2010
[1] ABOGADO & SOCIÓLOGO (UIGV). Premio Excelencia Académica (1995-1999), Magíster en Derecho Penal (UNFV), Ex Profesor del Centro Nacional de Estudios Criminológicos y Penitenciarios (CENECP-INPE); Profesor Principal de la EMCH ; Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de las Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Profesor Virtual del Sitio Web: enplenitud.com, Buenos Aires-Argentina.
[2] GARCIA DEL RIO, Flavio, Delitos Sexuales, Edit. Ediciones Legales, Lima, 2004, Pág. 5.
[3] FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal-Parte Especial, 16° Edición, actualizada por Guillermo LEDESMA, Edit. Abeledo - Perrot, Bs. As, 2002, Pág. 52
[4] HURTADO POZO, Juan, Manuel de Derecho Penal, Parte General, Edit. Eddli, Lima 1967,Pág.105
[5] NOGUERA RAMOS, Iván, Los Delitos contra la Libertad Sexual, Edit. Portocarrero, Lima, 1995, Pág. 15
[6] Véase artículo 235 de la Carta Política de 1979.
[7] El Pacto de San José de Costa Rica fue aprobado por el Perú el 11 de julio de 1978. Recordemos que en nuestro País, existió pena de muerte para aquel que hacia sufrir el acto sexual o un análogo cuando la víctima tenía siete años o menos a través del D.L.20583 (09/04/ 1974).
[8] RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitución de 1993, Edit. Desco, Tercera Edición, Lima, 1994, Pág. 14
[9] El D.Leg 921 (17 /01/2003), estableció el régimen jurídico de la cadena perpetúa en al legislación nacional y el limite máximo de la pena para los delitos previstos en los artículos 2,3, incisos “b” y “c”,4, 5 y 9 del D.Ley Nº 25475. Artículo 1: “La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación se libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal.” (…).
[10] Desviaciones Sexuales: Las desviaciones no son condiciones que dificultan la ejecución sexual de las personas sino que son formas de expresión (actos) sexuales que contrastan, chocan, o atentan contra la forma usual de expresión sexual socialmente establecidas. A tal grado se diferencian y apartan de la norma social que prácticamente todo grupo social parea las desviaciones sexuales, con leyes que establecen castigos para las mismas en el intento de detener, prevenir, evitar que ocurran. Algunas de las desviaciones sexuales incluyen consecuencias de peligro real para segundas o terceras personas, pero otras no. Aún así para todas y cada unas de las desviaciones sexuales existen en nuestra catalogo punitivo la penalidad de cárcel. Y además de la consecuencia legal, existe indiscutiblemente una secuela social ya que se establecen cono contravenciones a la moralidad ética establecida, causando alarma social entre la población. Una de las principales características psicológicas de estas desviaciones es que la persona no puede funcionar apropiadamente en relaciones sexuales normales y comienza a substituir su fuente de placer por una persona, objeto o cosa que no puede criticarle o hacerle sentir inseguridad en su identidad sexual o en su ejecución, nos referimos a un cuadro de perversión sexual.
[11] En el Perú se propuso aplicar la castración química a los violadores de menores a raíz de la captura de un presunto violador de menores en la ciudad de Parcona-Ica, a mediados de 1996, a quien se le responsabilizó de la violación y posterior muerte de cuando menos ocho infantes, se desarrollo como es usual una intensa campaña con lamentables ribetes sensacionalistas que desembocó en la presentación de varios proyectos de ley. Entre estos, destacaba uno de la Congresista Susana Díaz Díaz, denominado “Proyecto de Ley contra la Violencia Sexual y de la Castración” (1734/96-CR),que según su Exposición de Motivos pretendía responder “…a la legítima demanda de la población para que haya mayor severidad contra el violador, aplicándosele, cuando resulte reincidente, medidas que limiten su apetito sexual o extingan su capacidad procreadora” .El antecedente de esta propuesta se remonta a la Ley AB3339,vigente en el Estado de California EE.UU, desde el 23 de febrero 1996, la norma que introdujo por primera vez la denominada “Chemical Castration”, como requisito obligatorio para aquellos condenados por violación de menores de 13 años que deseen obtener libertad condicional (en el caso de los condenados por primera vez, el sometimiento al tratamiento es voluntario).Se denomina castración química a la aplicación de un progestágeno llamado medroxigesterona y la ciproterona, sustancias que inhiben el desarrollo de la progesterona, hormona que aporta las características femeninas de una persona. La administración de progestágenos a varones, disminuye el impulsos sexual, más conocido como libido.
[12] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Teoterapia Integral para Internos, Edit. Edimarff. Lima, 2004.Pág.15
[13] Los datos Estadísticos Oficiales del INPE, señalan que de los 86 Centros Penitenciarios, 80 se encuentran operativos y 06 no operativos. Y según cálculos moderados, la población penitenciaria del país para el 2010 será 46,103 y se estima que llegaran a los 67,000 internos hacia el año 2017.
[14] PENA LABRIN, Daniel Ernesto, Pluricausalidad Criminógena en los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor, Edit .vLex-Internacional, Barcelona,2009,Pág.25
[15] Recordemos que el desistimiento como forma de concluir el proceso penal apareció en 1828, en el proyecto del Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre, el mismo que dividió los delitos en públicos y privados.
[16] CARO CORIA, Dino, Problemas actuales de la Administración de Justicia en los Delitos Sexuales, Edit. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, Pág. 78. Sin embargo, con respecto a la cancelación de la pena por matrimonio fue derogada a través del artículo 1º de la Ley 27115, publicada el 17 de mayo de 1999.
[17] Ley Nº 28251 del 08 de Junio del 2004
[18] Véase Diario oficial “El Peruano” de fecha 5 de junio de 2001, Pág. 203944
[19] El Artículo 182: TRATA DE PERSONAS, fue derogado por la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 28950 del 16/01/2007.
[20] El Artículo 1 de la Ley 28704, señala que en los casos de los delitos previstos en este precepto, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso de acuerdo al artículo 3 de la citada ley.
[21] El citado acuerdo señala que procede aplicar la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173, inciso 3, del Código Penal, debiendo ampliarse el decimosegundo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario Nº 07-2007-CJ-116, a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Dicha desición se funda principalmente en el hecho que tanto el Código Civil (artículos 140 y 146 y 241), como el Código Penal (artículos 175 y 176) ,implicarían que quien tiene esa edad, tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus desiciones de acuerdo al sentido respecto a su vida sexual, siempre que su desición no medie engaño.
[22] El artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en Plenos Jurisdiccionales Nacionales, Regionales o Distritales a fin de concordar Jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.
[23] La ciencia criminal moderna se compone de tres dominios esenciales. La Criminología, que estudia en todos sus aspectos el fenómenos del delito y las conductas desviadas; el Derecho Penal, que consiste en la aplicación y explicación de las normas positivas con las que la sociedad reacciona ante dicho fenómeno y por último la Política Criminal, arte y ciencia al mismo tiempo, cuyo objeto práctico es, en definitiva, el permitir una mejor elaboración de las reglas positivas y orientar al legislador que las redacta, al Juez que las aplica, y a la Administración Penitenciaria que hace efectiva la desición judicial.
[24] CURI CARRASCO, Oscar, Artículo 173 del C.P: Violación Sexual de Menor de Edad, Propuesta para su modificatoria. Análisis publicado en la Revista “Jurídica” del Diario Oficial “El Peruano”, de fecha:15/05/2007,Pág,.04
[25] PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Artículo: Delito de Ordenador. En Revista Electrónica de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil - Quito - Ecuador. htt//www.revistajuridicaonline.com. Septiembre de 2009.Pág.05
[26] DIARIO PERU 21, Ataques Sexuales: Sobre todo en las Zonas Marginales, Cada Hora son Violados dos peruanos en sus Hogares, Lima,26 de Octubre de 2009,Pág.06
[27] Los agresores sexuales no siempre son los “viejos verdes” que imaginamos. Son personas consideradas” normales”, desde casi todos los puntos de vista. Muchas veces son personas respetadas, incluso aparentan firmes convicciones morales y religiosas. A veces el agresor es un joven menor de edad.
[28] El Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (en ingles Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders - DSM) de la asociación psiquiatrita de los Estados Unidos de América, contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona descripciones claras de las categorías diagnosticas con el fin que los clínicos y los investigadores de las ciencias de la salud puedan diagnosticar, estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos mentales. La edición vigente es la cuarta (DS –IV), y a se ha publicado un calendario de investigación para la publicación del DSM-V, que al igual que el DSM –IV, provoca controversia entre los profesionales en cuanto a su uso diagnóstico El DSM, esta realizado a partir de datos empíricos y con una metodología descriptiva, con el objetivo de mejorar la comunicación entre clínicos de variadas orientaciones, y de clínicos en general con investigadores diversos. Por eso, no tiene la pretensión de explicar las diversas patologías, ni de proponer líneas de tratamiento farmacológico o psicoterapéutico, como tampoco de adscribirse a una teoría específica dentro de la Psicología o de la Psiquiatría.
